关于传统知识和民间文学艺术持有者权利认可的概念性框架
来源：www.faculty.piercelaw.edu
翻译：龚济达
I.绪论：
21世纪初期全球化和信息技术革命使得主权国家的界线正从不同的方面被打破。新形式的贸易自由协定、旅游、传媒以及互联网的增长使得发展中国家先前受到保护和孤立的地区越来越多地受到原本主要倾向于发达经济体广大中产阶级消费者的大众市场产品、服务、技术以及商品化的文化的影响。一些美国和欧洲的公司关于发展中国家知识产权盗版和假冒问题猖獗的投诉，影射出其对发展中国家的影响程度。在此过程中世界著名品牌、好莱坞电影和音乐已经渗透到国外，取代，甚至在某些情况下颠覆了不同族群的传统习俗文化，特别是在城市。（如果著名的品牌、电影以及医药在发展中国家的消费者中没有市场，为什么那里会有人不厌其烦的去复制它们呢？！）与此同时，发展中国家要求以可负担的成本获许在发达国家研发新药物，以对抗那些没有阶级、种族和民族界线的人类致命疾病的困扰，特别是艾滋病毒/艾滋病。
然而潮流在向另一个方向流动。快速增长的关于传统知识和民间文学艺术[TKF]对促进人类生理和心理健康的现实和潜在价值的国际认同值得考虑。发达国家中，目前为止，通晓传统知识和民间文学艺术的人多为学术研究领域的人类学家和民族学家。但是如今我们可以看到养育了欠发达国家社会几代和几百年时间的传统治疗方法、植物为主的同种疗法、民间艺术、戏剧和音乐也以它们自身的方式越来越多的进入到电视、商场、沙龙和美国郊区健康诊所，以及跨国制药公司的研究园区中。这些渠道发生的情况各不相同，但通常涉及到一些有“附加价值”的技术和文化产品的开发。这些传统TKF产品在全球市场上的售价是其原产国需求的数倍。在一些案例中，传统的TKF产品和知识可能已经被放弃并可免费使用。
因此，TKF的持有者和持有国期望和要求正式承认他们在某种方面的价值贡献，是合乎逻辑和自然的，正如知识产权的持有者（包括但不限于跨国公司），例如著名品牌、制药、全球流行音乐以及发达国家大众市场的软件都要求通过政府贸易机构有偿使用发展中国家的知识产权。也许，国际社会也需要一个与TRIPS协定相等同的TRTKF协定，即保护与贸易相关的传统知识和民间文学艺术的权利呢？下面的讨论主要考虑近期关于TKF的持有者希望对其何种权利认同的讨论。本文的目的并非提供TKF持有者所希望的可行性和功效性的结论性评估，也不是直接的处理什么样的个体和集体可以被确定认为是其所有者这样困难的问题。而是努力制定一些框架性的原则。
据组织这次研讨，讨论将主要就现有知识产权法的实施，在现有知识产权系统下建立sui generis特殊机制的可能性，以及可能在习惯法的实施和其他形式的保护实践中遇到困难的可能性。
正如WIPO最近的一份报告阐释的：
与传统知识相关的知识产权问题贯穿知识产权法的传统分支，如版权和工业产权。在很多情况下，传统知识的持有者并未将“艺术”方面从知识创造和创新的“有用的”方面中分离出来，相反，它们都来自一个表现在日常生活和仪式中的信仰体系。
本文意在通过总结近期文献和报告中的一些观点，讨论TKF持有者希望被认可的不同观点表达。其中包括世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会（以下简称IGC）第一和第二次会议（于2001年4月28日至5月3日和12月10-14日在日内瓦举行）的审议工作，包括世界知识产权组织成员国、巴黎公约缔约国中的非WIPO成员国以及欧洲共同体。
II.TKF的持有者要求什么权利
公认的：人权、知识产权、国家主权
据Peter Drahos，“目前有关权利方面公认的理论是某些权利存在和行使的前提是其他权利的存在和行使。”这篇文章的一个理论目标就是探讨处理所有传统知识持有人的权利问题时可以以何种程度与共同原则相挂接。特别是三个较老的TKF议题，即遗传资源、传统知识和民间文学艺术的表现。由于主题和讨论的范围超出现有的知识产权的范围，因此所采取的办法把重点放在人（持有人）的权利而非物（各方的保护对象）的权利。《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)和《经济、社会与文化权利的国际公约》(ICESCR) 共同第1条，内容如下：
(1)所有人民都有自决权。他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。
(2)所有人民得为他们自己的目的自由处置他们的天然财富和资源，而不损害根据基于互利原则的国际经济合作和国际法而产生的任何义务。在任何情况下不得剥夺一个人民自己的生存手段。
(3)本公约缔约各国，包括那些负责管理非自治领土和托管领土的国家，应在符合联合国宪章规定的条件下，促进自决权的实现，并尊重这种权利。
已经有超过140个国家批准通过了ICCPR和ICESCR。许多发达国家批准了ICCPR，许多发展中国家批准了ICESCR。但是两项公约的语言的相同的，因此，共同第1条原则可称为是习惯法、甚至是一般法、国际法的宣言。鉴于这些原则，TKF的持有人有权利要求公约的任何会员国同意保护。然而，正如Drahos教授所提到的，该公约并未说明或声明财产的权利。无可辩驳的是，在国际法中有一些关于财产的权利。然而Drahos同意引自Schermers的只有基于需要的财产权上升到基本人权的水平的主张。但是，这点并不妨碍目前的讨论。诉诸西方自由主义的财产观念是问题的一部分，而不是解决方案。正如本文所推断，TKF持有者在财产原则下的基础权利，可能破坏主旨是保护的人类贡献。
此外，对于获取控制权和对自然资源的主权（包括遗传资源）并不属于社区或个体的持有者，而是主权国家所有。根据生物多样性保护公约的第3条原则，国家是唯一的对任何遗传材料拥有主权和通过国家立法形式来规范其准入的实体。
按照联合国宪章和国际法原则，国家拥有依据自身环境政策利用本国资源的主权，并有责任确保在其管辖或控制范围的活动不造成超出国家管辖范围的对其他国家或地区的环境损害。同样，联合国安理会第1514(XV) 号关于《给予殖民地国家和人民独立宣言》的决议中也提到人民的权利是服从于国家的权利的。最近，在2001年11月3日联合国粮农组织大会通过《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第10条，承认“各国对本国粮食和农业植物遗传资源的主权”。但是，它贯穿着公约共同第1条中的3个规定，即主权国家对在其境内通常为直接国际法律主体的TKF持有者（“人”）负有义务。因此，当讨论国家主权权利和TKF持有者权利的关系时将不可避免地有些冲突。必须承认，这贯穿在TKF持有者希望何种权利被承认的讨论过程中。TKF的持有者在超过百年的时间里对自然资源增加了巨大的价值，甚至某些情况下从根本上改变了它们。意识到这种冲突和TKF持有者产生的附加价值，建议与国际公约中声称的原则相一致，TKF持有者的权利被扩大至包括（但也许并不限于）鉴定权、知情权、参与权、风险及惠益分享权、保护权、保存权。而在主张对自然资源的主权方面，遗传资源的国家“持有者”相对于非国家持有者在与TKF的开发者进行谈判时更有优势去创造一个“大妥协”的国际合作。如果他们得到本国政府（而非竞争优势）的真正帮助，传统社会中的非国家持有者可以保留他们在TKF方面的人权正如上面所述以达到维护社会结构的目的，同时获得产权（或者更确切地说是知识产权）以实现其经济发展在全球经济中达到更高水平的目的。
II.A 鉴定权
鉴定权，与联合国宪章第1.2条记载的人民自决的基本原则和上述公约中所阐释的何种个人和团体可以被认为是TKF的“持有者”相一致。 “持有者”的定义基于辖区政治和经济体系、历史以及发展阶段的不同将会有所不同，但并非本文的主题。鉴定权也包括承认持有者对任何后续发布的基于材料或深层次应用的TKF的来源所有的权利。应该指出的是，在《伯尼尔公约》第6条第2款和《巴黎公约》第4条第3款中明确写到被认定为知识产权所有者的权利。鉴定权同样也包括对知识产权的鉴定，发明（专利）权、出版、著作权和完整性（版权及相关权利，包括精神权利），商业信誉，来源和赞助（商标），天然来源（植物品种保护和地理标志）以及相关内容（不公平竞争）。此外，对于可识别的民间文学表达形式的“源确认”也在世界知识产权组织和联合国教科文组织编写的《保护民间文学艺术表达形式以防止不正当利用及其他侵害行为的国家法示范条款》第5条中所有涉及。
II.B 知情权
知情权包括对于传统知识的知识产权可用性和范围的信息获取，也包括对推动传统知识文献与例如sui generis（特殊制度）特殊数据库的现有检索技术有效整合的必要知情权。（这将在下文利用传统知识当作“盾”或者说是自卫权中讨论）。同样，《生物多样性公约》第15条第5款中的事先知情同意也纳入知情权，内容如下“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。”
能力建设同样也被视为知情权的一部分。能力建设的关键是通过获取训练、教育以及必要的信息以期在世界知识产权体系中进行有效的竞争。此外，能力建设形式的知情权包括获取民间社会组织和非政府组织用于收集、存储和组织信息的最佳的方法和实践，而这对于遗传资源信息和TKF信息的收集往往是有益的经验。事实上，信息收集的最佳方法以及在现有的知识产权体系下有效利用的多重功能是绝对必要的，这样可以避免TKF的持有者将最有价值的信息自由地转化到公共领域中使用。
当现行的知识产权保护不可用，数字化图书馆以及其他形式的以专利审查为目的的传统知识文献，将信息获取视为一把“剑”而非“盾”同样是知情权的一个极为重要的组成部分。值得注意的是，国际专利分类(IPC)联盟专家委员会传统知识专责小组的做法。传统知识和民间文学艺术的票据交换所机制十分重要，它可能被TKF持有者开发利用建立TKF库存。另一个案例就是经合组织建立的生物资源中心网络促进了生物材料的转让，确保它们的质量和合理性并且降低了成本。
总之，知情权不仅只包括获取TKF本身的权利，也包括其持有者有获取他们TKF的价值意识以及如何保护它，并以他们的方式进行训练和审计的权利。例如，以知识产权拥有者同样的方式，确认其知识产权资产的价值，并制定最有利的开发战略。正如知识产权持有者推广他们如何从发明中获利的内在意识一样，TKF的持有者有权了解如何最有效的利用其TKF的价值。
II.C （土著与地方社区）参与权
参与权是公约共同第1条中互惠互利原则所固有的。参与权中的权利包括进行关于规范建设以保护TKF讨论的权利。一个值得称道的例子就是一些巫师列席参加了近期于2001年9月在巴西马瑙斯举行的知识产权、传统知识与遗传资源研讨会。这项权利已经在联合国粮农组织近期的文书中正式发布。2001年11月3日联合国粮农组织大会通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》第9.2条(c)包含“参与在国家一级就粮食和农业植物遗传资源保存及可持续利用有关事项决策的权利。”
同样，参与权的协定在生物多样性保护公约第15(4)条也有涉及，内容如下：“取得经批准后，应按照共同商定的条件并遵照本条的规定进行。”参与权可追溯到一般国际法中一个最基本的原则，即联合国宪章第1条中所述的所有人民平等，以及ICCPR和ICESCR的共同第1(2)条中的互惠互利原则。其中同等待遇的权利极其重要，这是TKF持有者的权利，无论其身份如何，在法律面前一律平等。纠纷得到有效公平公正的解决也显示了同等待遇的权利，因此，TKF的持有者无论在处理潜在商业开发合同以及同政府的关于遗传资源法规磋商时都应有事实上的平等，而不仅仅是书面上的平等。
正如有萨米委员会介入的联合国政府间版权委员会2001年第二次会议中所述：“鉴于土著人民意识到他们的知识和自然资源正从连接人与土地的精神、文化、宗教中如雨后春笋般涌现，而这个精神纽带也被视为是唯一的，委员会应给予土著人有效的机会参与到其工作中。”
II.D 惠益分享权
惠益分享权在共同第1(2)条中人民互利互惠权中有所阐述。生物多样性公约已将对遗传资源的主权、事先知情同意以及公平的惠益分享作为其基本原则。公约第8条第j款指的是与传统知识的持有者的惠益分享，而第15条第7款是指从“提供遗传资源的缔约国”分享遗传资源的商业及其它方面利用所获利益。2001年11月3日联合国粮农组织《粮食与农业遗传资源国际公约》第9.2条第b款通过“公平参与分享因利用粮食和农业植物遗传资源而产生的利益的权利。”
在2001年IGC第2次会议上一个重要研究内容和技术问题是关于遗传资源获取和惠益分享合同协议的知识产权条款运作原则文件。这份报告包括遗传资源获取和惠益分享实践中的示范条款和指导。但是，遗传资源的获取和惠益分享远远超过其本身。值得考虑的是许可证作为广泛应用于知识产权领域的一般性原则是否是最好的具体示范条款。 许可证和相关技术的专业条款是知情权和能力建设的一部分，应为TKF持有者和支持他们的组织所鼓励。
在公司和企业利益之上的TKF潜在使用者，正是在惠益分享的权利下使得国家对遗传资源的主权与持有者对TKF的持有权的关系极为紧张。安第斯共同体第391号决议：遗传资源获取共同制度的第6条和第7条在一定程度上说明了这种紧张关系。这种关系同样存在于《生物多样性公约》第8条第j款提到的传统知识持有者的权利和第15条第7款提到的提供遗传资源的缔约国的权利。未经发现的、不完全的遗传资源，清楚地属于该资源所在国的财产。但是，当某一个体或者团体发现并使用、改进或者赋予遗传资源新的价值，并通过此类行为成为传统知识的持有者，则这些持有者希望承认他们的做法。同样，对该资源的商业开发和非商业开发的区别有待研究。若是一个持有者本人而非外部的个人或者公司，希望大规模的开发利用TKF，这是商业还是非商业的？
观察家们指出，必须创造大量条件承认产品的传统知识附加价值，从而使社区能够直接从该改进的好处中获益。土著和地方社区的知识和创新意味着不论通过个人或集体的手段，附加的知识价值已纳入该产品或过程的自然状态中。
II.E 保护包括遗传资源的自然资源的权利
保护资源的权利已经在共同第1条中关于所有人民自由处置他们的天然财富和资源的权利有所阐述。人们已经注意到对生物多样性和传统知识的可持续利用为该地区各国创造了相当的优势条件。《生物多样性公约》第8条第j款规定：
每个缔约国应尽可能并酌情：…
依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持久使用相关的知识、创新和做法并促进其广泛应用，由此等知识、创新和做法的拥有者认可和参与其事并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益；…
这是更广泛的而不仅仅是分享因利用遗传资源而产生的工具价值甚至是自然资源本身的道义论价值。有一种信念是知识产权保护将导致遗传资源的保存并防止遗传材料的流失。森林的生物多样性价值比较不容易明确。知识产权保护与促进新知识和新技术创新以及保护遗传资源和防止遗传材料流失的公共政策间的因果关系尚未得到证实。然而，多边环境协定的公共政策支持TKF的持有者在确保保存植物多样性特别是在传统农业品种中处于最有利地位这一说法。保护自然环境的权利与人们保护他们文化的权利密切相关。
II.F (文化)保存权
(文化)保存权在国际公约共同第1条中已明确阐明，人民有自由谋求他们经济、社会以及文化发展的权利，并禁止剥夺个人自己的生存手段。习惯法可为TKF持有者提供保护，但往往需要一定代价。
文化保存权可能会与他者，甚至是持有者社区成员的经济发展以及现代化等权利产生冲突。关于他们想要什么样的权利认可持有者可能并不一致。巴布亚新几内亚首任总理Michael Somare先生（1975-1980）说：
在任何的发展中国家发展自有市场经济都需要促进个人的权利，相对于家族或社会群体的集体权利。这就需要打破这种以社会政治经济为基础的，与家族或社会群体相互交织且传承了数代人的传统规范。这些传统规范被个性而非必要的心理调节所替代，众所周知，发达国家的人民创造了他们的社会。在自由市场经济的支持者和虽然同意以自由市场经济为最终目标，但也希望限制个人自由以利于公认的少数民族的人之间，有条清新的界线。在这方面，巴布亚新几内亚的政治家需要小心应付不同的困境，往往是反对和强势利益，这并非一项简单的工作。
近期一项加拿大不列颠哥伦比亚印第安酋长联盟所做的研究中，澳大利亚原住民Kombumerri氏族社会的成员和支持者Christine Morris写道：
在所有澳大利亚土著人论坛中反复重申的最重要一点：土地是一个人世界观最重要的参照点，因此它像法律一样往往处于先导。土地的价值并不以它的使用价值作直接评估，而是因为它就像是我们的老师，教会我们如何成为一个人，赋予我们土地并且满足了人们对有意义的事的渴望。我所混居的土著社会里，法律规定的法规和条例，使我成为家族的一部分。法律并不保护我的流动财产甚至个人生存，但却保护社会体系，这使人感到安全和营养。这是一个给你许多责任却很少权利的体系。
摘录部分是传统社区成员关于义务论价值超越效用价值的有说服力的表述。土地超过其经济价值，对这部分人而言法律超越了其本身的效用。社会体系的保护，其本身的价值在于使社会成员感到安全和营养。保护这种体系的权利不仅是不可剥夺的，并且在经济上也是无法衡量的。对于一个社会成员，试图改变安全和营养的经济增长源泉并继续成为其中一员就像违背了社会最基本规则一样将受到质疑。但如果社会成员在没有经济报酬的情况下将这种作用透露给外人呢？这不同样是对社会的攻击吗？据Morris所言：
在我目前的研究中我有时间去评估的法律对土著文化产品的影响。从英-澳的法律观点来看，文化犯罪属于民法，也就是版权或知识产权。然而，根据习惯法（英美术语）它们则属于刑法。我将说明这点，按照习惯法的惩罚，例如被社会排斥或剥夺他们生产文化知识的权利则相当于被判处死刑。这种差异的理解至关重要。谁违反了文化盗用法必须明白这在欧洲文化种仅仅是个经济问题，因而属于民事犯罪(只有在少数的案件中才成为刑事犯罪)。然而，在澳大利亚土著社区中违反它则属于刑事犯罪。因为正如自然是残酷无情的一样，习惯法的处罚也总是直接和严厉的。我要说一旦你破坏了法律的庄严性，你同样丧失了法律所保护的一切的尊重。为了减少经济或补偿性水平的习惯法问题，产生了伟大的西方神话，即每个人每件物都是有价的。因此，关于上述神话，我建议他们必须保持后代人老师的地位并且不能进入政治或商业领域。必须通过知识渊博者的口头传承限制他们的使用，并根据习惯法的规定对违反行为进行处罚。
Russell Barsh在美洲土著人民中也观察到类似的特征。
土著人民选择在物质、社会和精神上继续与他们祖先的风景保持密切联系，土地创造了一个共同意义的世界。他们的歌曲、舞蹈、背诵和仪式都与特定的地标有关，并且每种形式都在继续一个永不停止的对生态系统的回想、更新和修正过程，而生态系统本身是永远重复而改变的。风景不仅包含了过去生活的痕迹，也不断鼓舞人们创造新生活。风景是文化和艺术表现的中心一体化。
回顾他者的土地与当地社会历史（音乐、舞蹈和象征仪式方面）的关系，仍然是土地的所有权。Zài bèisòng dāncí (yīnyuè, wǔdǎo hé yíshì de xiàngzhēng yìyì) de
Yīgè shèhuì de lìshǐ yǔ dìfāng guānxì
Zài tǔdì de qítā rén yěshì
Dìqì de tǔdì.
了解歌曲和仪式是一个人与土地有关，并有权倚靠亲属和她的非人类亲属在土地上居住生存的强有力证据。周期性的回顾也重申了对无论是人类或非人类的，通过他们的努力和生命创造了景观的祖先的尊重。这些周期性的回顾十分重要，以期能继续重复祖先在那些他们曾经生活、战斗、开拓视野和创造的特定地标上的经历。地理学家Yi-Fu Tuan曾将这种宇宙范式描述为土地崇拜。然而，土地崇拜这个术语在通常意义上说更倾向于“宗教”。当地居民将他们的景观视为囊括科学、历史以及民族知识的巨大图书馆，同时也包括充满感情的个人故事和想象。景观包含有关生态过程的历史经验启示，以及对每个个体和家庭的主观精神寓意。
积极的长途跋涉和表演得出了景观层面的知识，并且揭示出人们需要继续怎样做以对其进行适当关注。一份澳大利亚政策研究的结论是：“对于基于精神的文化生活，文化保持的主要部分和关注点是口头传统的延续。” 与景观相关的无形形式，包括特殊的歌曲、故事、舞蹈、符号以及生态知识，对于维持人与土地及其非人类居民的适当关系是不可或缺的。总体来说，艺术作品比如歌曲和符号，构成了景观的操作手册。因此，社区控制和无形形式的再现应包括为维持作为民族文化遗产元素地位的景观自然完整性所作的努力。作为文化景观关怀的基础，维持土著知识体系的重要性显而易见，虽然景观表面上是自然的产物，实际上却是人类活动的产物。
Barsh和Morris的报告在WIPO的民间文学艺术表达的法律保护的国家经验的初步报告中有所反映。一些希望从他们的文化表达商业化中受益的持有者存在利益分歧以及控制和防止他者使用的第二集团在报告中都有所提及。第一集团主要是寻求“积极保护”，第二集团则倡导“防御性保护”。
这将督促文化尺度的保护权在最为重要的TKF持有者权利层次的授权。所谓的保护不仅仅包括生物多样性，同时也包括语言、神话、舞蹈、祭祀仪式多样性的保护，而且文化记忆必须由TKF持有者的保护体系所建立。牺牲经济利益以换取文化保护的权利，势必破坏旨在保护的法律制度。
