《遗传资源的获取及公平公正地惠益分享名古屋议定书》之剖析（二）
来源: http://ceblaw.um.edu.my
翻译：殷金
背景：名古屋会议之前的会议
历史上，根据遗传资源是人类共同遗产的原则，遗传资源的获取是免费的。但是，根据对知识产权和遗传资源产品私有权的重视，这一观点已有所改变。1992年，《生物多样性公约》（CBD）引进了一个新的法律框架，在该框架承认国家对这些资源拥有主权，并同意国家有权在服从惠益分享安排的情况下，根据国家立法决定遗传资源的获取。
但是，免费或者不合法的获取情况依然存在并且几乎没有改善，即使在CBD1993年生效之后。这导致在2002年于约翰内斯堡峰会举行的世界发展峰会呼吁制定有关CBD惠益分享的条款，并执行。会议启动了一项进程，该进程的结果使得2004年在吉隆坡举行的CBD第七次缔约方大会确立了制定有关遗传资源的获取与惠益分享（ABS）国际制度的任务。
工作组（Working Group）早期的会议在曼谷、巴黎、格拉纳达和蒙特利尔举行，但是在这些会议上，发达国家（大部分是遗传资源的使用国）一直没有进行工作，甚至拒绝承认这一有法律效力的文书的必要性。发展中国家（多数是遗传资源的提供国）努力递交的提议文本被发达国家驳回。臭名昭著的格拉纳达文本——发展中国家期望以此形成协商的基础——被发达国家否决。最终，2008年1月在日内瓦举行的工作组第六次会议上，一份明确《议定书》重要的和最基础内容的“砖头和子弹”方法取得了一些进展，这份格拉纳达文本被放弃。这是发达国家首次暗示有意愿达成一份有法律约束力的文书。
但是，接下来的会议几乎没有取得进展。2010年3月在卡利的会议上，缔约方同意在共同主席提交的草案文本的基础上进行谈判。但是，由于一些原因，也几乎没有进展。2010年9月，在蒙特利尔会议上，缔约方解决了将衍生物包含在《议定书》范围内的复杂问题之后，进展终于有一些眉目了。会议达成了一份包含了一些限定词的“理解”。但是，不幸的是，发达国家拒绝同意以此为基础的任何文本。卡利会议和接下的ING两次会议协商（七月和九月）仅就一些边缘问题达成了一致。
因此，缔约方认为在10月份的名古屋会议上，在最后期限之前完成《议定书》的谈判几乎是不可能的。
利益的对抗
获取、惠益分享和遵约一直是《议定书》的三项重要组成部分——被叫做“ABS的ABC”。发展中国家和发达国家就这些内容持不同观点。发展中国家强调确保惠益分享和有效遵约措施的重要性；但是发达国家则强调获取标准。对发达国家的策略重点是尽可能的保持警惕，以前的做法使得获取有了很大的空间。发达国家之前强调没有制定《议定书》的必要，因为缔约方之间的私人合同可以解决遗传资源的获取和分享商业化利用所产生惠益的问题。另一方面，发展中国家强调国家采取有效的遵约措施确保管辖范围内的使用国没有盗用和商业化提供国的遗传资源。他们还希望明确的规则能够控制，即使不够坚定，持续的遗传资源剽窃问题。
《议定书》是否平衡了发达国家和发展中国家的诉求？目前根据获取制定了极为详细和明确的规则。相反，有关遵约措施的内容却相当模糊、空洞并缺乏细节。更进一步，《议定书》的范围，尤其是有关是否包含衍生物及时间范围的内容，可根据不同理解进行解释。此外，一些主要发展中国家所关心的重点问题被删除了，如有关获取可公开获得的传统知识（TK）的内容。最后，《议定书》允许将有关遗传资源的内容扩展到其他论坛，但是其基础宽泛模糊（如国际组织“正在进行的工作和实践”），在国际法中没有平行内容。
最终，这份《议定书》满足了遗传资源使用国的大部分诉求，这些资源通常会经过生物技术或者发达国家管辖范围内的公司使用。提供国，主要是发展中国家，被要求介绍详细的获取责任，CBD并没有对这一内容作出要求。CBD中有关遗传资源获取的主要条款仅仅指出缔约方对国家内的资源拥有主权，并根据国家立法决定遗传资源的获取。此外，有关为对环境安全的使用而促进获取的内容仅仅是一项自愿的努力。但《议定书》将这一内容删除了。
以下内容是《议定书》关键内容的分析。这篇文章以以下几点为基础：
1. 分析条款内容，必要时对文本和其协商产生过程进行描述；
2. 评估条款内容是CBD-还是CBD+；
3. 评估条款是否满足了发展中国家的诉求；
4. 最后，发展中国家是否可以或者如何最大化《议定书》的灵活性，以推动其利益。
本文章将以作者和其在生物多样性法杰出中心（CEBLAW）的助手对谈判过程的描述为基础。作者以观点相似生物多样性超级大国、观点相似亚太集团和马来西亚发言人的身份参与了协商过程。其助手是马来西亚政府代表团中的一员。
2. 关键内容
2.1 获取
CBD并没有要求国家制定要求事先知情同意（PIC）的任何法律或法规。它仅要求“获取应服从提供资源的合同缔约方的事先知情同意，除非该缔约方另有决定”。该《议定书》把要求制定法律作为提供国制定PIC的先决条件。发展中国家寻求删除这一先决条件，因为它意味着，如果一国没有特殊的ABS法律或管理条例，那么没有获得PIC的获取将会是合法的。这将会纵容和促进生物剽窃。因此，该《议定书》对CBD强加了附加条件，这将产生严重的后果。没有指定任何特殊获取法律或管理条例的提供国——自CBD生效以来，大多数国家都是如此——将不能强制执行使用国遵约措施。
更进一步说，这类法律或管理条例必须制定出针对获取的详细的特殊管理办法。CBD中对于一国确定获取条件（第15条第1款）适用于国家行使主权范围这一内容，已经不存在了。《议定书》本应确认和扩大CBD已经保护的权利。约翰内斯堡峰会任务直接保护了惠益分享。具有讽刺意味的是，并没有像预计的那样，《议定书》却制造出了有关获取和其他与惠益分享无关内容的一连串冗长的条款。与之明显对比的是，有关惠益分享的内容却很少。提供国国内法律中必须包含的获取条件如下：
A 有义务确保法律实现法律明确性、清晰性和透明性的总体标准。发达国家以只有使用国可以执行提供国法律为获取条件的合理基础。可通过将法律和其他条件放在《议定书》所指定的ABS信息交换所的方式满足透明度要求。但是，对其他有关法律明确性和清晰性的总体要求进行客观评估有一些困难。谁可以决定一国的法律是否满足这一条件？《议定书》没有指定标准，也没有指定机制，因此没有客观的标准去做出评判。
B 有义务提供如何申请PIC的信息。
C 提供国的国家主管当局有义务给出：
i 一份“明确和透明的纸质决议”；
ii 以具有成本效益的方式；
iii 在合理的时间内。
D有义务制定出为获取遗传资源而获得PIC的标准和/或进程，或者土著地方社区的同意和参与，如果这是国内法律的一项要求。
E 有义务就获取提供公正和非歧视的规范和进程。这一条款最初是由加拿大代表在2009年于巴黎举行的工作组第七次会议上提出的，提议指出国外获取申请者应与国内申请者享有一样的待遇；并且所有外国申请者应有同样的待遇。在WTO的文件中，这被认为是支持这一贸易条约的“国民待遇”及“最惠国待遇”原则。欧盟代表所提出的建议不同，但意义上是一样的。该国在2007年的工作组第六次会议上提出：缔约方作出国际承诺确保国家的获取规定适用非歧视原则。发展中国家从一开始就质疑ABS议定书中这类与贸易相关条款的相关性，以及这一内容是否有损国家对于确定获取条件的主权。在卡利的妥协文本中，共同主席提议：
（有义务）“制定明确和公正的规定和进程，不能歧视国内和国外使用者。”
发展中国家以同样的原因反对这一建议。发达国家，尤其是欧盟，在2010年9月举行的ABS国际协商组会议上，将这一内容修改为目前的版本：
（有义务）“为获取遗传资源提供‘公平和非歧视’的规则和进程。”
这一术语掩盖了发达国家用其他方式来达到其目的的持续意图。发展中国家提出一项提议要求根据进程公正问题明确该条款的范围，但欧盟代表曾指出该条款仅仅是参考这些问题。更重要的是，该提议被拒绝。
那么该条款的实际意义是什么呢？如果使用国认为提供国的法律不符合条件（不公平或有歧视性），那么使用国可以以这种理由违反提供国的法律。《议定书》没有制定额外的标准，以确定这种情形会如何或者何时产生。使用国完全自由建立评判的标准。
F 有义务在获取的同时颁发许可证或同等内容：这种许可证将作为一国授权PIC和制定MAT决议的证据；以及该资源已根据国家立法条件获取的事实。该许可证还应作为国际认证证书的基础。一旦该证书被递交给ABS信息交换所，该证书自动成为国际证书。因为将国际证书递交给信息交换所是强制性要求，因此所有国家所颁布的证书能够转换为国际认证的证书。
G 有义务为要求和制定MAT制定明确的规则和进程：共同商定条件将一直被包含在合同中。还制定了应该包括的术语清单。包括：解决争议条款；有关惠益分享的术语——包括与IPRs相关的术语，第三方后续使用的术语，以及意图改变的术语。后两项的术语对于提供国来说是十分重要的。如果有意图将资源转移至第三方使用国，或者有意图最初授权获取的资源的使用方式，那么提供国有必要确保建立新的PIC和/或MAT。
H 最后，缔约方必须在《议定书》在该缔约方国内生效之前通知秘书处该国的检查点和国家主管当局。检查点有义务公开遗传资源及其相关传统知识的PIC和MAT获得进程。主管当局也有相同的职责——为获得PIC和MAT的进程和条件提供信息。使用国的主管当局没有响应的义务或者责任与这些要求相适应。此外，主管当局有责任授权获取和颁发纸质的授权获取的证明。所有的信息都应公布在ABS信息交换所。有关国家检查站和国家主管当局的详细信息必须告知秘书处并通知信息交换所。这类信息包括：在超过一个国家主管当局的情况下，每个主管当局的具体责任，以及哪一个主管当局负责与遗传资源的要求，任何检查点或主管当局的改变。
议定书就促进获取制定了详细具体的义务。这严重损害了CBD授予缔约国的权利，即根据其主权在国家法律内决定获取条件。发展中国家在开始协商时有着明确的立场，即不能就CBD所规定有关国家主权的内容进行妥协。然而，他们却以增加了CBD没有补充的义务告终。由于获取是协商时最先讨论的问题，许多发展中国家认为对其他方面，主要是与透明度和法律确定性有关的方面的让步灵活性（及时作出有关获取的决议并进行交流，提供有关获取固定的信息）将导致双方就遵约内容的相互让步。
2.2 遵约
对于发展中国家来说，遵约是《议定书》的“核心中的核心”。生物剽窃案例报告的反复出现强调了他们对于其资源持续被盗用并缺乏惠益分享的担忧。在协商的所有阶段，发展中国家一致认为弱的遵约条款将意味着《议定书》是不重要和无法接受的。在名古屋会议开幕式上，巴西代表代表LMMC、观点相似亚太集团代表和GRULAC表达了对《议定书》的承诺，即《议定书》“对于阻止生物剽窃和有效的惠益分享来说是十分重要的。因此，《议定书》的内容应该包括衍生物，并且配有强硬的遵约措施”。
发展中国家在整个协商过程中有关遵约的要求有：使用国家管辖范围内资源的使用国有明确的义务采取有效的措施应对盗用、制定特殊的方法、制定监测和追踪措施以制止遵约、涉及检查点监测和追踪遗传资源、衍生物和传统知识的使用、专利局作为检查点、并且在最后制裁未遵约情况。
最后，一份共同起草的最终文案使得《议定书》所包含的遵约内容的价值对于发展中国家来讲是不确定的。
下面将对这些条款进行详细分析。
A 缔约方有义务采取措施确保其管辖范围内的使用者根据已经制定的事先知情同意和共同商定条件获取资源。这些被认为是使用国措施，或者简单地称之为“使用措施”。这些必须是“适当、有效和相对应的法律、行政和政治措施”。但是，这些措施并不明确。没有制定标准来确定这些措施的组成。这完全靠使用国的判断来决定。最后，附加的法律或者管理条例必须是“另一缔约方”的。最后的这一要求与《议定书》中其他的描述不一样（如第4条第1款），根据CBD第15条第3款，所获取的资源必须由这些资源的原产国或者已经根据CBD获取的缔约方所提供。《议定书》中的描述将从非上述情况的缔约方获取的资源合法化。因此，如果国家Y从资源的原产国X非法获得了资源，使用者根据Y国的ABS条例从Y国获取了这一资源，那么使用国就不用确保遵守原产国X的ABS条例。这将生物剽窃问题合法化。发展中国家试图在协商中将这一条款与CBD的相应条款和《议定书》中的其他条款保持一致，但是以失败告终。发达国家似乎建议追踪这类情况将会给国家增加负担并增加法律不确定性。
B 处理未遵约情况的措施和与获取相关的措施一样，也没有制定标准来限制这些措施该如何被定为“适当、有效和相应”。一项最终条款要求缔约方在违反国内ABS法律时进行合作，但这一条款是有条件的——仅仅是“尽可能和酌情”。
C 发达国家和发展中国家所争论的关键问题与监测遵约措施有关。发展中国家在整个协商过程中始终认为使用国必须建立有效的监测、追踪和汇报条件来支持遵约。没有这些内容，遵约将会是无效和不存在的。监测需要设计检查点，使用者必须披露相关信息。其中信息必须包括以下内容：资源或相关传统知识的原产国、已获得的事先知情同意、已经制定的共同商定条件（MAT）以及附加的重要术语，如使用者是否对特殊资源具有权利以及特殊的使用方式是否由获取授权。
必须建立有效的检查点，根据所获取资源的使用进行申请或者汇报。因此，发展中国家建议强制实施在知识产权局、参与到管理产品或批准进入市场的主管当局、根据公共基金建立的研究机构和发表与遗传资源的使用相关的研究成果的实体披露信息。2006年COP 8建立的技术和法律专家组建议建立这些检查点。在检查点所披露的信息应以国际认可的遵约证书来补充。遵约证书将由国家主管当局所颁发的提供给ABS信息交换所的许可或者等价的证书组成。
作为最终的妥协文本，发展中国家建议：应建立检查点的指示性清单；制定明确的标准说明组成有效检查点的内容；设立缔约方向秘书处汇报所指定的检查点的时间限制；已经将知识产权办公室作为国家法律规定的检查点的缔约方应在《议定书》中指定该办公室是所指定的检查点。
发展中国家所提出的所有支持遵约措施的提议均被淡化了，这削弱了《议定书》的核心组成。取而代之的是，发达国家的议题却被忠实地复制到了《议定书》中。
第一，有义务建立不得少于一个（“一个或更多”）检查点。发展中国家建议将专利局作为强制执行的检查点。这一内容从《议定书》中删除。《议定书》甚至删除了指示性清单的内容。令人担忧的一个事实是一些国家在协商过程中明确表示他们希望国家主管当局作为唯一的检查点。《议定书》要求将从一个检查点收集的信息传递给使用国的国家主管当局（以及ABS信息交换所和提供资源的国家）。因此，国家主管当局，作为接受者，不能也作为发布从检查点所收集信息的公布者。在任何时候，都很难想象如何用信息补充这样一种检查站，和/或如何能够分拣与遗传资源有关的信息，因为这不是关键检查点，任何产品、研究结果或其他权利都不能在这被使用者呈现或作出声明。
第二，没有义务通知秘书处或者信息交换所所提议的检查点的设定。这与立即通知国家检查点和国家主管当局的要求，以上文中讨论的详细的相关义务完全相反。发展中国家提议缔约方在规定的时间段内通知秘书处检查点的设定。
第三，对于在检查点披露信息没有做强制性的要求。缔约方仅需要采取措施要求使用者“酌情”进行披露。在国际条约中，这一内容是臭名昭著的委婉语，即要求缔约方谨慎决定是否执行了有关条约。
第四，检查点所接受的信息不需要国家主管当局、信息交换所或需要PIC和MAT的国家进行补充（见上文就这一内容的讨论），并以机密为理由。那么谁决定这是处于公开的状态？
第五，《议定书》指出检查点“必须是有效的，并且具有与执行这一段落相关的功能”。这种表述是模糊的。什么样的检查点具有与执行某一段落相关的功能，并具有选择性要求信息公开的义务，以及保护秘密信息和为不同主管当局补充信息的义务？
第六，为这类检查点制定了总体标准。相关语句如下：
这些内容必须与研究、开发、创新、预商业化或商业化等不同阶段的遗传资源的使用相关，或与相关信息的收集相关。
发展中国家就这一表达达成了一致，以作为最后的努力，试图将检查点的本质内容包含在制定的清单中。他们希望这些标准能够将这些引用递交给处理IPR申请的办公室，处理产品登记或市场批准的主管当局，以及有关遗传资源的资助研究和开发的实体。但是，这一表达相当模糊。在创新和预商业化阶段，IPR办公室与信息收集有关系吗？更让人担忧的是，发达国家谨慎地试图将直接把这些办公室或实体称作检查点的内容删除。
第七，有关监测与遗传资源相关传统知识的内容从监测措施条款中删除了，包括披露条件。这是一个严重的缺陷，因为生物剽窃的大多数案例与不合法的利用这些传统知识相关。
最后，对于未能在指定的检查点披露信息的情况没有进行制裁规定。作为妥协，发展中国家建议如果申请者未能或拒绝在给予的机会中进行补救，那么使用者的申请过程则不能进行。
遵守MAT
MAT指提供者和使用者之间协商而定的合同安排。缔约方希望在使用者主权内违反任何合同条款的情况下执行。因此，发展国家建议在管辖范围内拥有使用者的缔约方应确保公正地授权获取。这应包括在公正的进程基础上，授权管辖范围内法院或其他公正裁决机构的获取，并提供有效的补救办法；尽可能地酌情辅助一些机制，以移除或减少阻碍获取的资金或其他障碍。发达国家反对这一提议。《议定书》现提出每一缔约方必须确保为他们提供机会能够诉诸于他们国家的法院。然而，其他促进措施没有纳入《议定书》。发展中国家努力保留术语“促进”诉诸法律。发达国家反对这一提议——他们首先以无法理解这一术语为理由拒绝。接着，发展中国家解释这一概念是从《奥胡斯公约》以及其他国际公约中引用的，并且欧盟和其他发达国家是这些公约的缔约方，欧盟又以他们对这些术语的含义未达成一致为由反对。一些代表提出这会导致为提供国的诉讼者提供优惠条件。最后的条款删除了“促进”术语。这意味着每一缔约方对于诉诸法律采取有效措施，不能提供任何便利。这一条款将在一般审查中被COP/MOP审议。
2.3 范围
（a）衍生物
协商中争议时间最长的内容是发展中国家要求在《议定书》的范围中纳入衍生物。他们认为如果《议定书》缺少这一内容，那么就意味着它的内容是空白的。这是因为工商业使用衍生物制造出新的和具有商业价值的产品。农业使用条件的内容包含在《国际粮农植物遗传资源条约》的获取与惠益分享多边机制内。因此，获取这些资源将没有直接的惠益外流。那么唯一真正的惠益将从遗传资源被工商业的非农业使用中获得，尤其是制药业。这一产业依赖于来自遗传资源的生化化合物制造开发出的新药物。生化化合物是遗传材料的新陈代谢产生。一旦被提取，就没有必要获取自然资源，因为其化学结构可以被合成。这些提取物或分离后的材料是遗传资源真正的市场产品，包括所有的次级新陈代谢产物，如树胶、树脂或乳胶。这些不是遗传材料的直接产物。
获得这些生化化合物可通过获取资源来进行提取，在这些案例中PIC和MAT是必需的。另外，这些生化化合物可通过提取物直接获得而不需要获取遗传资源。如果《议定书》的范围不包含衍生物，那么这类获取将不需要PIC和MAT。这类资源的获取将是自由的。因此有关衍生物的争论成为了CBD中心议题的核心——确保PIC条件的惠益分享。
那么，《议定书》的范围是否涵盖衍生物呢？如果涵盖，那么包含哪些内容呢：获取（PIC）、惠益分享和/或遵约？
《议定书》的第3条如下：
本议定书适用于《生物多样性公约》第15条范围内的遗传资源和利用此种资源所产生的惠益。本议定书还适用于《生物多样性公约》范围内的遗传资源相关的传统知识以及利用此种知识所产生的惠益。
《议定书》的第2条如下：
《公约》第2条所述术语适用于本议定书。此外，为本议定书的目的：
（c）“利用遗传资源”是指对遗传材料的遗传和生物化学组成进行研究和开发，包括应用生物技术……
发展中国家清楚地理解衍生物包含在获取、惠益分享和遵约的内容中。以以下内容为基础：
1. 对第3条的理解如下：
《议定书》适用于遗传资源和利用此种资源所产生的惠益。“在第15条范围内”的表达是多余的，因为《议定书》是在CBD的范围下进行协商的。
但是，对“利用遗传资源”术语的定义是相当重要的。第2条的内容指出定义“此外，为本议定书的目的”（针对CBD第2条所定义的术语）。这明确地意味着这一定义进一步发展了CBD的定义，并且其内容也是如此。重申该定义如下：
对遗传资源的遗传和/或生物化学组成进行研究和开发，……
因此可得出结论《议定书》所涵盖的遗传资源的概念与其利用相关。这包括以进行研究和开发为目的的遗传和/或生物化学组成。
在倒数第二天有关衍生物的讨论中，正如上文讨论的那样，发达国家坚持将如下表达方式纳入在内“研究和开发遗传功能单位和包含在遗传材料内的遗传表达而自然产生的生化化合物……”.
发展中国家希望删除划横线的部分，因为在他们看来，这将衍生物的内容排除在外。他们建议增加如下表达：任何有关遗传资源新陈代谢的研究和开发。这意味着《议定书》中无论任何地方出现这一表达，都表示不仅限于“遗传功能单位”或“遗传表达”。更进一步说，所有缔约方达成的共识是“利用遗传资源”的定义决定范围是否包含衍生物的关键。基于这一原因，在最后的几天及最后的几个小时，讨论主要集中在这一问题上。
2. 第5条第1款如下：
“……为利用遗传资源而进行的获取应服从该缔约方的事先知情同意……”
除CBD对该术语的定义之外，应用该定义，衍生物显然包含在内。
在直接或间接地与遗传资源联系起来时，术语“利用（utilization）”在《议定书》下有着特殊的含义。这一表达并未使用动词“利用（to use）”。这一表达可能不能精确地表示出定义（利用遗传资源）的含义，但这不重要。因为工作组第九次会议的第二部分会议已达成共识，即表述将取决于上下文。
3. 第12条第1款如下：
“每一缔约方将酌情采取有效、适当……的措施，使其管辖范围内利用的遗传资源依照己经确定的事先知情同意获取……”
这些遵约措施也指出“利用遗传资源”的表达方式与上下文相适应；并参照包括衍生物在内的定义。
不同的解释
所管理的获取范围不包括衍生物，即没有必要包含遗传功能单位，由此开始了争论。
以以下内容为基础：
1. 第3条的第一部分如下：
“本议定书适用于《生物多样性公约》第15条范围内的遗传资源……”
如上文讨论，这不包括衍生物。CBD中定义的遗传资源是：具有实际或潜在价值的遗传材料。遗传材料被定义为：具有遗传功能单位的植物、动物、微生物或其他来源的材料。后一定义将生物化学化合物排除在外，因为这些化合物不包含遗传功能单位或不能进行基因表达。
2. 第3条的第二部分如下：
“……以及利用此种资源所产生的惠益。”
这意味着可以通过所获取遗传资源的利用而实现的惠益，包括通过所获取遗传资源的利用而导致的对衍生物的商业化利用。
正如之前指出的那样，这个论点没有考虑到本条款明确指出的本议定书的目标，并且，“利用遗传资源”的定义必须读入文本。因此，仅重申CBD的定义就意味着停留在这一明确条款的表面。
3. 《议定书》进一步指出第5条第1款如下：
“……以利用为目的对遗传资源进行的获取应服从该缔约方的事先知情同意……”
这一内容没有将《议定书》管理的获取范围扩大至衍生物。其含义仅涵盖所获取的遗传资源本身。并且，“以利用为目的”指在获取之后对于遗传资源做出的行为在《议定书》下是合法的。这一论点意味着“利用（utilization）”应被理解为动词“利用（to use）”——这完全忽视了一个事实，即正如所定义的那样，这一术语具有特殊意义并且包含衍生物。它进一步认为可以以产生不包含遗传功能单位的衍生物为方式利用遗传资源，并且获取协议中的共同商定条件应明确此种衍生物的商业化利用产生的惠益必须得到分享，或不能申请专利，等等。《议定书》承认，衍生物应服从惠益分享的安排，这与把衍生物作为最初的目标、在《议定书》进行管理是不同的。
第一稿的提交
《议定书》中对“利用遗传资源”的定义的第一稿于大会最后一天的早上提交，内容如下：
研究和开发遗传材料的遗传和/生物化学组成，包括应用生物技术……
发展中国家组成的观点相似生物多样性超级大国和观点相似亚太集团代表审查了这一表达方式，并得出结论，即遗传材料的含义又回到了遗传功能单位的含义上了。这意味着排除了分离得到的或遗传材料新陈代谢产生的任何生物化学化合物。这有效地将遗传材料和遗传材料衍生出的生物化学化合物排除在外。因此，衍生物也不包含在范围中。为了能让这些衍生物包含在范围中，发展中国家的观点是应替换为“遗传资源的生物化学组成”。这就避免提及遗传功能单位。并且，这将从遗传材料分离得到的、遗传材料新陈代谢产生的所有生化化合物都包含在内。这是发展中国家希望《议定书》做出的第一个变动。正如之前讨论的，在COP主席放假进行的最后会议上，发展中国家坚持将“遗传材料”的表达方式变为“遗传资源”。最终获得通过。目前，这一条款内容如下：
“‘利用遗传资源’指对遗传资源的遗传和生物化学组成进行研究和开发……”
在对该定义进行协商的早期，由欧盟和加拿大代表领导的发达国家反对对其做出的定义进行修改。发展中国家建议在该方所建议的定义中，划线部分的表达：
“‘利用遗传资源’指对遗传功能单元以及包含在遗传材料内的基因表达导致的自然发生的生物化学化合物……”
改变为：
“……对遗传材料和遗传资源衍生的生物化学化合物进行的研究和开发……”
目前这一改变将衍生物包含在范围内，发达国家是否接受成为是否可以有效推进《议定书》执行的争论关键点。发展中国家一致意义明确地重申和坚持，即将衍生物排除在范围外将导致《议定书》变得毫无意义。生物勘测的绝大多数案例都是以新陈代谢产生的生物化学化合物的使用为基础的；所利用的相当小部分的生物化学化合物是由基因表达产生的。因此，将衍生物排除在范围外，绝大多数的典型案例都将被排除。
“利用遗传资源（utilization of genetic resources）”的表达方式（及其语法上的变化）在《议定书》中出现的条款有：范围、惠益分享、获取、和遵约。这意味着，这些条款不仅适用于遗传资源，也将适用于衍生物。在惠益分享条款中，这一表达还包含了“后续应用和商业化”所产生的惠益分享。这将包含改变使用目的的遗传材料（包括衍生物）的使用方式。因此，例如，如果资源被用来生产如薯片或维他命之类的产品，那么惠益也将被分享。
来源: http://ceblaw.um.edu.my
翻译：殷金
背景：名古屋会议之前的会议
历史上，根据遗传资源是人类共同遗产的原则，遗传资源的获取是免费的。但是，根据对知识产权和遗传资源产品私有权的重视，这一观点已有所改变。1992年，《生物多样性公约》（CBD）引进了一个新的法律框架，在该框架承认国家对这些资源拥有主权，并同意国家有权在服从惠益分享安排的情况下，根据国家立法决定遗传资源的获取。
但是，免费或者不合法的获取情况依然存在并且几乎没有改善，即使在CBD1993年生效之后。这导致在2002年于约翰内斯堡峰会举行的世界发展峰会呼吁制定有关CBD惠益分享的条款，并执行。会议启动了一项进程，该进程的结果使得2004年在吉隆坡举行的CBD第七次缔约方大会确立了制定有关遗传资源的获取与惠益分享（ABS）国际制度的任务。
工作组（Working Group）早期的会议在曼谷、巴黎、格拉纳达和蒙特利尔举行，但是在这些会议上，发达国家（大部分是遗传资源的使用国）一直没有进行工作，甚至拒绝承认这一有法律效力的文书的必要性。发展中国家（多数是遗传资源的提供国）努力递交的提议文本被发达国家驳回。臭名昭著的格拉纳达文本——发展中国家期望以此形成协商的基础——被发达国家否决。最终，2008年1月在日内瓦举行的工作组第六次会议上，一份明确《议定书》重要的和最基础内容的“砖头和子弹”方法取得了一些进展，这份格拉纳达文本被放弃。这是发达国家首次暗示有意愿达成一份有法律约束力的文书。
但是，接下来的会议几乎没有取得进展。2010年3月在卡利的会议上，缔约方同意在共同主席提交的草案文本的基础上进行谈判。但是，由于一些原因，也几乎没有进展。2010年9月，在蒙特利尔会议上，缔约方解决了将衍生物包含在《议定书》范围内的复杂问题之后，进展终于有一些眉目了。会议达成了一份包含了一些限定词的“理解”。但是，不幸的是，发达国家拒绝同意以此为基础的任何文本。卡利会议和接下的ING两次会议协商（七月和九月）仅就一些边缘问题达成了一致。
因此，缔约方认为在10月份的名古屋会议上，在最后期限之前完成《议定书》的谈判几乎是不可能的。
利益的对抗
获取、惠益分享和遵约一直是《议定书》的三项重要组成部分——被叫做“ABS的ABC”。发展中国家和发达国家就这些内容持不同观点。发展中国家强调确保惠益分享和有效遵约措施的重要性；但是发达国家则强调获取标准。对发达国家的策略重点是尽可能的保持警惕，以前的做法使得获取有了很大的空间。发达国家之前强调没有制定《议定书》的必要，因为缔约方之间的私人合同可以解决遗传资源的获取和分享商业化利用所产生惠益的问题。另一方面，发展中国家强调国家采取有效的遵约措施确保管辖范围内的使用国没有盗用和商业化提供国的遗传资源。他们还希望明确的规则能够控制，即使不够坚定，持续的遗传资源剽窃问题。
《议定书》是否平衡了发达国家和发展中国家的诉求？目前根据获取制定了极为详细和明确的规则。相反，有关遵约措施的内容却相当模糊、空洞并缺乏细节。更进一步，《议定书》的范围，尤其是有关是否包含衍生物及时间范围的内容，可根据不同理解进行解释。此外，一些主要发展中国家所关心的重点问题被删除了，如有关获取可公开获得的传统知识（TK）的内容。最后，《议定书》允许将有关遗传资源的内容扩展到其他论坛，但是其基础宽泛模糊（如国际组织“正在进行的工作和实践”），在国际法中没有平行内容。
最终，这份《议定书》满足了遗传资源使用国的大部分诉求，这些资源通常会经过生物技术或者发达国家管辖范围内的公司使用。提供国，主要是发展中国家，被要求介绍详细的获取责任，CBD并没有对这一内容作出要求。CBD中有关遗传资源获取的主要条款仅仅指出缔约方对国家内的资源拥有主权，并根据国家立法决定遗传资源的获取。此外，有关为对环境安全的使用而促进获取的内容仅仅是一项自愿的努力。但《议定书》将这一内容删除了。
以下内容是《议定书》关键内容的分析。这篇文章以以下几点为基础：
1. 分析条款内容，必要时对文本和其协商产生过程进行描述；
2. 评估条款内容是CBD-还是CBD+；
3. 评估条款是否满足了发展中国家的诉求；
4. 最后，发展中国家是否可以或者如何最大化《议定书》的灵活性，以推动其利益。
本文章将以作者和其在生物多样性法杰出中心（CEBLAW）的助手对谈判过程的描述为基础。作者以观点相似生物多样性超级大国、观点相似亚太集团和马来西亚发言人的身份参与了协商过程。其助手是马来西亚政府代表团中的一员。
2. 关键内容
2.1 获取
CBD并没有要求国家制定要求事先知情同意（PIC）的任何法律或法规。它仅要求“获取应服从提供资源的合同缔约方的事先知情同意，除非该缔约方另有决定”。该《议定书》把要求制定法律作为提供国制定PIC的先决条件。发展中国家寻求删除这一先决条件，因为它意味着，如果一国没有特殊的ABS法律或管理条例，那么没有获得PIC的获取将会是合法的。这将会纵容和促进生物剽窃。因此，该《议定书》对CBD强加了附加条件，这将产生严重的后果。没有指定任何特殊获取法律或管理条例的提供国——自CBD生效以来，大多数国家都是如此——将不能强制执行使用国遵约措施。
更进一步说，这类法律或管理条例必须制定出针对获取的详细的特殊管理办法。CBD中对于一国确定获取条件（第15条第1款）适用于国家行使主权范围这一内容，已经不存在了。《议定书》本应确认和扩大CBD已经保护的权利。约翰内斯堡峰会任务直接保护了惠益分享。具有讽刺意味的是，并没有像预计的那样，《议定书》却制造出了有关获取和其他与惠益分享无关内容的一连串冗长的条款。与之明显对比的是，有关惠益分享的内容却很少。提供国国内法律中必须包含的获取条件如下：
A 有义务确保法律实现法律明确性、清晰性和透明性的总体标准。发达国家以只有使用国可以执行提供国法律为获取条件的合理基础。可通过将法律和其他条件放在《议定书》所指定的ABS信息交换所的方式满足透明度要求。但是，对其他有关法律明确性和清晰性的总体要求进行客观评估有一些困难。谁可以决定一国的法律是否满足这一条件？《议定书》没有指定标准，也没有指定机制，因此没有客观的标准去做出评判。
B 有义务提供如何申请PIC的信息。
C 提供国的国家主管当局有义务给出：
i 一份“明确和透明的纸质决议”；
ii 以具有成本效益的方式；
iii 在合理的时间内。
D有义务制定出为获取遗传资源而获得PIC的标准和/或进程，或者土著地方社区的同意和参与，如果这是国内法律的一项要求。
E 有义务就获取提供公正和非歧视的规范和进程。这一条款最初是由加拿大代表在2009年于巴黎举行的工作组第七次会议上提出的，提议指出国外获取申请者应与国内申请者享有一样的待遇；并且所有外国申请者应有同样的待遇。在WTO的文件中，这被认为是支持这一贸易条约的“国民待遇”及“最惠国待遇”原则。欧盟代表所提出的建议不同，但意义上是一样的。该国在2007年的工作组第六次会议上提出：缔约方作出国际承诺确保国家的获取规定适用非歧视原则。发展中国家从一开始就质疑ABS议定书中这类与贸易相关条款的相关性，以及这一内容是否有损国家对于确定获取条件的主权。在卡利的妥协文本中，共同主席提议：
（有义务）“制定明确和公正的规定和进程，不能歧视国内和国外使用者。”
发展中国家以同样的原因反对这一建议。发达国家，尤其是欧盟，在2010年9月举行的ABS国际协商组会议上，将这一内容修改为目前的版本：
（有义务）“为获取遗传资源提供‘公平和非歧视’的规则和进程。”
这一术语掩盖了发达国家用其他方式来达到其目的的持续意图。发展中国家提出一项提议要求根据进程公正问题明确该条款的范围，但欧盟代表曾指出该条款仅仅是参考这些问题。更重要的是，该提议被拒绝。
那么该条款的实际意义是什么呢？如果使用国认为提供国的法律不符合条件（不公平或有歧视性），那么使用国可以以这种理由违反提供国的法律。《议定书》没有制定额外的标准，以确定这种情形会如何或者何时产生。使用国完全自由建立评判的标准。
F 有义务在获取的同时颁发许可证或同等内容：这种许可证将作为一国授权PIC和制定MAT决议的证据；以及该资源已根据国家立法条件获取的事实。该许可证还应作为国际认证证书的基础。一旦该证书被递交给ABS信息交换所，该证书自动成为国际证书。因为将国际证书递交给信息交换所是强制性要求，因此所有国家所颁布的证书能够转换为国际认证的证书。
G 有义务为要求和制定MAT制定明确的规则和进程：共同商定条件将一直被包含在合同中。还制定了应该包括的术语清单。包括：解决争议条款；有关惠益分享的术语——包括与IPRs相关的术语，第三方后续使用的术语，以及意图改变的术语。后两项的术语对于提供国来说是十分重要的。如果有意图将资源转移至第三方使用国，或者有意图最初授权获取的资源的使用方式，那么提供国有必要确保建立新的PIC和/或MAT。
H 最后，缔约方必须在《议定书》在该缔约方国内生效之前通知秘书处该国的检查点和国家主管当局。检查点有义务公开遗传资源及其相关传统知识的PIC和MAT获得进程。主管当局也有相同的职责——为获得PIC和MAT的进程和条件提供信息。使用国的主管当局没有响应的义务或者责任与这些要求相适应。此外，主管当局有责任授权获取和颁发纸质的授权获取的证明。所有的信息都应公布在ABS信息交换所。有关国家检查站和国家主管当局的详细信息必须告知秘书处并通知信息交换所。这类信息包括：在超过一个国家主管当局的情况下，每个主管当局的具体责任，以及哪一个主管当局负责与遗传资源的要求，任何检查点或主管当局的改变。
议定书就促进获取制定了详细具体的义务。这严重损害了CBD授予缔约国的权利，即根据其主权在国家法律内决定获取条件。发展中国家在开始协商时有着明确的立场，即不能就CBD所规定有关国家主权的内容进行妥协。然而，他们却以增加了CBD没有补充的义务告终。由于获取是协商时最先讨论的问题，许多发展中国家认为对其他方面，主要是与透明度和法律确定性有关的方面的让步灵活性（及时作出有关获取的决议并进行交流，提供有关获取固定的信息）将导致双方就遵约内容的相互让步。
2.2 遵约
对于发展中国家来说，遵约是《议定书》的“核心中的核心”。生物剽窃案例报告的反复出现强调了他们对于其资源持续被盗用并缺乏惠益分享的担忧。在协商的所有阶段，发展中国家一致认为弱的遵约条款将意味着《议定书》是不重要和无法接受的。在名古屋会议开幕式上，巴西代表代表LMMC、观点相似亚太集团代表和GRULAC表达了对《议定书》的承诺，即《议定书》“对于阻止生物剽窃和有效的惠益分享来说是十分重要的。因此，《议定书》的内容应该包括衍生物，并且配有强硬的遵约措施”。
发展中国家在整个协商过程中有关遵约的要求有：使用国家管辖范围内资源的使用国有明确的义务采取有效的措施应对盗用、制定特殊的方法、制定监测和追踪措施以制止遵约、涉及检查点监测和追踪遗传资源、衍生物和传统知识的使用、专利局作为检查点、并且在最后制裁未遵约情况。
最后，一份共同起草的最终文案使得《议定书》所包含的遵约内容的价值对于发展中国家来讲是不确定的。
下面将对这些条款进行详细分析。
A 缔约方有义务采取措施确保其管辖范围内的使用者根据已经制定的事先知情同意和共同商定条件获取资源。这些被认为是使用国措施，或者简单地称之为“使用措施”。这些必须是“适当、有效和相对应的法律、行政和政治措施”。但是，这些措施并不明确。没有制定标准来确定这些措施的组成。这完全靠使用国的判断来决定。最后，附加的法律或者管理条例必须是“另一缔约方”的。最后的这一要求与《议定书》中其他的描述不一样（如第4条第1款），根据CBD第15条第3款，所获取的资源必须由这些资源的原产国或者已经根据CBD获取的缔约方所提供。《议定书》中的描述将从非上述情况的缔约方获取的资源合法化。因此，如果国家Y从资源的原产国X非法获得了资源，使用者根据Y国的ABS条例从Y国获取了这一资源，那么使用国就不用确保遵守原产国X的ABS条例。这将生物剽窃问题合法化。发展中国家试图在协商中将这一条款与CBD的相应条款和《议定书》中的其他条款保持一致，但是以失败告终。发达国家似乎建议追踪这类情况将会给国家增加负担并增加法律不确定性。
B 处理未遵约情况的措施和与获取相关的措施一样，也没有制定标准来限制这些措施该如何被定为“适当、有效和相应”。一项最终条款要求缔约方在违反国内ABS法律时进行合作，但这一条款是有条件的——仅仅是“尽可能和酌情”。
C 发达国家和发展中国家所争论的关键问题与监测遵约措施有关。发展中国家在整个协商过程中始终认为使用国必须建立有效的监测、追踪和汇报条件来支持遵约。没有这些内容，遵约将会是无效和不存在的。监测需要设计检查点，使用者必须披露相关信息。其中信息必须包括以下内容：资源或相关传统知识的原产国、已获得的事先知情同意、已经制定的共同商定条件（MAT）以及附加的重要术语，如使用者是否对特殊资源具有权利以及特殊的使用方式是否由获取授权。
必须建立有效的检查点，根据所获取资源的使用进行申请或者汇报。因此，发展中国家建议强制实施在知识产权局、参与到管理产品或批准进入市场的主管当局、根据公共基金建立的研究机构和发表与遗传资源的使用相关的研究成果的实体披露信息。2006年COP 8建立的技术和法律专家组建议建立这些检查点。在检查点所披露的信息应以国际认可的遵约证书来补充。遵约证书将由国家主管当局所颁发的提供给ABS信息交换所的许可或者等价的证书组成。
作为最终的妥协文本，发展中国家建议：应建立检查点的指示性清单；制定明确的标准说明组成有效检查点的内容；设立缔约方向秘书处汇报所指定的检查点的时间限制；已经将知识产权办公室作为国家法律规定的检查点的缔约方应在《议定书》中指定该办公室是所指定的检查点。
发展中国家所提出的所有支持遵约措施的提议均被淡化了，这削弱了《议定书》的核心组成。取而代之的是，发达国家的议题却被忠实地复制到了《议定书》中。
第一，有义务建立不得少于一个（“一个或更多”）检查点。发展中国家建议将专利局作为强制执行的检查点。这一内容从《议定书》中删除。《议定书》甚至删除了指示性清单的内容。令人担忧的一个事实是一些国家在协商过程中明确表示他们希望国家主管当局作为唯一的检查点。《议定书》要求将从一个检查点收集的信息传递给使用国的国家主管当局（以及ABS信息交换所和提供资源的国家）。因此，国家主管当局，作为接受者，不能也作为发布从检查点所收集信息的公布者。在任何时候，都很难想象如何用信息补充这样一种检查站，和/或如何能够分拣与遗传资源有关的信息，因为这不是关键检查点，任何产品、研究结果或其他权利都不能在这被使用者呈现或作出声明。
第二，没有义务通知秘书处或者信息交换所所提议的检查点的设定。这与立即通知国家检查点和国家主管当局的要求，以上文中讨论的详细的相关义务完全相反。发展中国家提议缔约方在规定的时间段内通知秘书处检查点的设定。
第三，对于在检查点披露信息没有做强制性的要求。缔约方仅需要采取措施要求使用者“酌情”进行披露。在国际条约中，这一内容是臭名昭著的委婉语，即要求缔约方谨慎决定是否执行了有关条约。
第四，检查点所接受的信息不需要国家主管当局、信息交换所或需要PIC和MAT的国家进行补充（见上文就这一内容的讨论），并以机密为理由。那么谁决定这是处于公开的状态？
第五，《议定书》指出检查点“必须是有效的，并且具有与执行这一段落相关的功能”。这种表述是模糊的。什么样的检查点具有与执行某一段落相关的功能，并具有选择性要求信息公开的义务，以及保护秘密信息和为不同主管当局补充信息的义务？
第六，为这类检查点制定了总体标准。相关语句如下：
这些内容必须与研究、开发、创新、预商业化或商业化等不同阶段的遗传资源的使用相关，或与相关信息的收集相关。
发展中国家就这一表达达成了一致，以作为最后的努力，试图将检查点的本质内容包含在制定的清单中。他们希望这些标准能够将这些引用递交给处理IPR申请的办公室，处理产品登记或市场批准的主管当局，以及有关遗传资源的资助研究和开发的实体。但是，这一表达相当模糊。在创新和预商业化阶段，IPR办公室与信息收集有关系吗？更让人担忧的是，发达国家谨慎地试图将直接把这些办公室或实体称作检查点的内容删除。
第七，有关监测与遗传资源相关传统知识的内容从监测措施条款中删除了，包括披露条件。这是一个严重的缺陷，因为生物剽窃的大多数案例与不合法的利用这些传统知识相关。
最后，对于未能在指定的检查点披露信息的情况没有进行制裁规定。作为妥协，发展中国家建议如果申请者未能或拒绝在给予的机会中进行补救，那么使用者的申请过程则不能进行。
遵守MAT
MAT指提供者和使用者之间协商而定的合同安排。缔约方希望在使用者主权内违反任何合同条款的情况下执行。因此，发展国家建议在管辖范围内拥有使用者的缔约方应确保公正地授权获取。这应包括在公正的进程基础上，授权管辖范围内法院或其他公正裁决机构的获取，并提供有效的补救办法；尽可能地酌情辅助一些机制，以移除或减少阻碍获取的资金或其他障碍。发达国家反对这一提议。《议定书》现提出每一缔约方必须确保为他们提供机会能够诉诸于他们国家的法院。然而，其他促进措施没有纳入《议定书》。发展中国家努力保留术语“促进”诉诸法律。发达国家反对这一提议——他们首先以无法理解这一术语为理由拒绝。接着，发展中国家解释这一概念是从《奥胡斯公约》以及其他国际公约中引用的，并且欧盟和其他发达国家是这些公约的缔约方，欧盟又以他们对这些术语的含义未达成一致为由反对。一些代表提出这会导致为提供国的诉讼者提供优惠条件。最后的条款删除了“促进”术语。这意味着每一缔约方对于诉诸法律采取有效措施，不能提供任何便利。这一条款将在一般审查中被COP/MOP审议。
2.3 范围
（a）衍生物
协商中争议时间最长的内容是发展中国家要求在《议定书》的范围中纳入衍生物。他们认为如果《议定书》缺少这一内容，那么就意味着它的内容是空白的。这是因为工商业使用衍生物制造出新的和具有商业价值的产品。农业使用条件的内容包含在《国际粮农植物遗传资源条约》的获取与惠益分享多边机制内。因此，获取这些资源将没有直接的惠益外流。那么唯一真正的惠益将从遗传资源被工商业的非农业使用中获得，尤其是制药业。这一产业依赖于来自遗传资源的生化化合物制造开发出的新药物。生化化合物是遗传材料的新陈代谢产生。一旦被提取，就没有必要获取自然资源，因为其化学结构可以被合成。这些提取物或分离后的材料是遗传资源真正的市场产品，包括所有的次级新陈代谢产物，如树胶、树脂或乳胶。这些不是遗传材料的直接产物。
获得这些生化化合物可通过获取资源来进行提取，在这些案例中PIC和MAT是必需的。另外，这些生化化合物可通过提取物直接获得而不需要获取遗传资源。如果《议定书》的范围不包含衍生物，那么这类获取将不需要PIC和MAT。这类资源的获取将是自由的。因此有关衍生物的争论成为了CBD中心议题的核心——确保PIC条件的惠益分享。
那么，《议定书》的范围是否涵盖衍生物呢？如果涵盖，那么包含哪些内容呢：获取（PIC）、惠益分享和/或遵约？
《议定书》的第3条如下：
本议定书适用于《生物多样性公约》第15条范围内的遗传资源和利用此种资源所产生的惠益。本议定书还适用于《生物多样性公约》范围内的遗传资源相关的传统知识以及利用此种知识所产生的惠益。
《议定书》的第2条如下：
《公约》第2条所述术语适用于本议定书。此外，为本议定书的目的：
（c）“利用遗传资源”是指对遗传材料的遗传和生物化学组成进行研究和开发，包括应用生物技术……
发展中国家清楚地理解衍生物包含在获取、惠益分享和遵约的内容中。以以下内容为基础：
1. 对第3条的理解如下：
《议定书》适用于遗传资源和利用此种资源所产生的惠益。“在第15条范围内”的表达是多余的，因为《议定书》是在CBD的范围下进行协商的。
但是，对“利用遗传资源”术语的定义是相当重要的。第2条的内容指出定义“此外，为本议定书的目的”（针对CBD第2条所定义的术语）。这明确地意味着这一定义进一步发展了CBD的定义，并且其内容也是如此。重申该定义如下：
对遗传资源的遗传和/或生物化学组成进行研究和开发，……
因此可得出结论《议定书》所涵盖的遗传资源的概念与其利用相关。这包括以进行研究和开发为目的的遗传和/或生物化学组成。
在倒数第二天有关衍生物的讨论中，正如上文讨论的那样，发达国家坚持将如下表达方式纳入在内“研究和开发遗传功能单位和包含在遗传材料内的遗传表达而自然产生的生化化合物……”.
发展中国家希望删除划横线的部分，因为在他们看来，这将衍生物的内容排除在外。他们建议增加如下表达：任何有关遗传资源新陈代谢的研究和开发。这意味着《议定书》中无论任何地方出现这一表达，都表示不仅限于“遗传功能单位”或“遗传表达”。更进一步说，所有缔约方达成的共识是“利用遗传资源”的定义决定范围是否包含衍生物的关键。基于这一原因，在最后的几天及最后的几个小时，讨论主要集中在这一问题上。
2. 第5条第1款如下：
“……为利用遗传资源而进行的获取应服从该缔约方的事先知情同意……”
除CBD对该术语的定义之外，应用该定义，衍生物显然包含在内。
在直接或间接地与遗传资源联系起来时，术语“利用（utilization）”在《议定书》下有着特殊的含义。这一表达并未使用动词“利用（to use）”。这一表达可能不能精确地表示出定义（利用遗传资源）的含义，但这不重要。因为工作组第九次会议的第二部分会议已达成共识，即表述将取决于上下文。
3. 第12条第1款如下：
“每一缔约方将酌情采取有效、适当……的措施，使其管辖范围内利用的遗传资源依照己经确定的事先知情同意获取……”
这些遵约措施也指出“利用遗传资源”的表达方式与上下文相适应；并参照包括衍生物在内的定义。
不同的解释
所管理的获取范围不包括衍生物，即没有必要包含遗传功能单位，由此开始了争论。
以以下内容为基础：
1. 第3条的第一部分如下：
“本议定书适用于《生物多样性公约》第15条范围内的遗传资源……”
如上文讨论，这不包括衍生物。CBD中定义的遗传资源是：具有实际或潜在价值的遗传材料。遗传材料被定义为：具有遗传功能单位的植物、动物、微生物或其他来源的材料。后一定义将生物化学化合物排除在外，因为这些化合物不包含遗传功能单位或不能进行基因表达。
2. 第3条的第二部分如下：
“……以及利用此种资源所产生的惠益。”
这意味着可以通过所获取遗传资源的利用而实现的惠益，包括通过所获取遗传资源的利用而导致的对衍生物的商业化利用。
正如之前指出的那样，这个论点没有考虑到本条款明确指出的本议定书的目标，并且，“利用遗传资源”的定义必须读入文本。因此，仅重申CBD的定义就意味着停留在这一明确条款的表面。
3. 《议定书》进一步指出第5条第1款如下：
“……以利用为目的对遗传资源进行的获取应服从该缔约方的事先知情同意……”
这一内容没有将《议定书》管理的获取范围扩大至衍生物。其含义仅涵盖所获取的遗传资源本身。并且，“以利用为目的”指在获取之后对于遗传资源做出的行为在《议定书》下是合法的。这一论点意味着“利用（utilization）”应被理解为动词“利用（to use）”——这完全忽视了一个事实，即正如所定义的那样，这一术语具有特殊意义并且包含衍生物。它进一步认为可以以产生不包含遗传功能单位的衍生物为方式利用遗传资源，并且获取协议中的共同商定条件应明确此种衍生物的商业化利用产生的惠益必须得到分享，或不能申请专利，等等。《议定书》承认，衍生物应服从惠益分享的安排，这与把衍生物作为最初的目标、在《议定书》进行管理是不同的。
第一稿的提交
《议定书》中对“利用遗传资源”的定义的第一稿于大会最后一天的早上提交，内容如下：
研究和开发遗传材料的遗传和/生物化学组成，包括应用生物技术……
发展中国家组成的观点相似生物多样性超级大国和观点相似亚太集团代表审查了这一表达方式，并得出结论，即遗传材料的含义又回到了遗传功能单位的含义上了。这意味着排除了分离得到的或遗传材料新陈代谢产生的任何生物化学化合物。这有效地将遗传材料和遗传材料衍生出的生物化学化合物排除在外。因此，衍生物也不包含在范围中。为了能让这些衍生物包含在范围中，发展中国家的观点是应替换为“遗传资源的生物化学组成”。这就避免提及遗传功能单位。并且，这将从遗传材料分离得到的、遗传材料新陈代谢产生的所有生化化合物都包含在内。这是发展中国家希望《议定书》做出的第一个变动。正如之前讨论的，在COP主席放假进行的最后会议上，发展中国家坚持将“遗传材料”的表达方式变为“遗传资源”。最终获得通过。目前，这一条款内容如下：
“‘利用遗传资源’指对遗传资源的遗传和生物化学组成进行研究和开发……”
在对该定义进行协商的早期，由欧盟和加拿大代表领导的发达国家反对对其做出的定义进行修改。发展中国家建议在该方所建议的定义中，划线部分的表达：
“‘利用遗传资源’指对遗传功能单元以及包含在遗传材料内的基因表达导致的自然发生的生物化学化合物……”
改变为：
“……对遗传材料和遗传资源衍生的生物化学化合物进行的研究和开发……”
目前这一改变将衍生物包含在范围内，发达国家是否接受成为是否可以有效推进《议定书》执行的争论关键点。发展中国家一致意义明确地重申和坚持，即将衍生物排除在范围外将导致《议定书》变得毫无意义。生物勘测的绝大多数案例都是以新陈代谢产生的生物化学化合物的使用为基础的；所利用的相当小部分的生物化学化合物是由基因表达产生的。因此，将衍生物排除在范围外，绝大多数的典型案例都将被排除。
“利用遗传资源（utilization of genetic resources）”的表达方式（及其语法上的变化）在《议定书》中出现的条款有：范围、惠益分享、获取、和遵约。这意味着，这些条款不仅适用于遗传资源，也将适用于衍生物。在惠益分享条款中，这一表达还包含了“后续应用和商业化”所产生的惠益分享。这将包含改变使用目的的遗传材料（包括衍生物）的使用方式。因此，例如，如果资源被用来生产如薯片或维他命之类的产品，那么惠益也将被分享。
