《名古屋议定书》生效后的谈判焦点与对策
2014年10月12日,《获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(以下简称议定书)正式生效,10月13日在韩国平昌召开议定书缔约方大会第一次会议。这次会议重点审议了遵约机制、获取与惠益分享信息交换所、资金和财务机制、能力建设与意识提升、全球多边惠益分享机制的必要性等议题。最终各方在下列几个方面达成了一致:建立议定书遵约机制,通过获取与惠益分享信息交换所运作模式,达成一揽子有关资金和财务安排的决议,通过《支持有效执行议定书的能力建设和发展战略框架》和《议定书意识提升战略》,启动建立全球多边惠益分享机制的进程。议定书的生效对我国遗传资源及相关传统知识的保护、利用和惠益分享可能带来多方面的影响。我国需要积极推动完善国内遗传资源相关法律法规,积极推动加入议定书,适时制定遗传资源获取与惠益分享行动计划,研究建立获取与惠益分享基金,以及积极开展议定书后续谈判研究。
“公平合理地分享由利用遗传资源所产生的惠益”是1993年生效的《生物多样性公约》(以下简称公约)的三大目标之一。为实现这一目标,发达国家和发展中国家展开了持续而艰难的谈判,最终在 2010年公约缔约方大会第十次会议上,通过了《关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(以下简称议定书), 制定了遗传资源获取与惠益分享国际制度。该国际制度的核心在于:各国对其遗传资源享有主权权利,获取一国遗传资源时,须得到该国政府的事先知情同意,并在共同商定条件下公正公平地分享因利用遗传资源所产生的惠益;在获取土著和地方社区持有的遗传资源及相关传统知识时,须得到土著和地方社区的事先知情、同意或批准、参加,共同商定获取及惠益分享条件, 公正、公平地分享因利用其遗传资源及相关传统知识所产生的惠益。
2014年10月12日,批准或加入议定书的国家和地区达到51个,议定书正式生效(据议定书第33条规定)。其时,正值公约缔约方大会第十二次会议(COP12)在韩国平昌举行,生效翌日即召开议定书缔约方大会第一次会议(COP-MOP1)。除51个缔约方外, 近150个国家、国际组织和非政府组织代表以观察员身份参加了会议。这次会议主要审议遵约机制、资金和财务机制、获取与惠益分享信息交换所、 能力建设与意识提升、全球多边惠益分享机制的必要性、COP-MOP会议的议事规则、监测与报告、示范合同条款等议题。由于这次会议是议定书缔约方大会的首次会议, 其成果对议定书初期建章立制,各国国内遗传资源及相关传统知识保护、利用与监管,以及其他国际论坛有关知识产权、国际贸易、土著人权等议题的讨论将产生深远影响。本文在系统总结本次会议成果基础上，分析其对我国生 物遗传资源及相关传统知识保护的影响，提出国家履约建议。
1、 COP-MOP1谈判焦点
在议定书获得通过时, 公约缔约方大会决定设立议定书政府间委员会(ICNP), 继续开展谈判, 筹备召开COP-MOP1。至议定书生效时, ICNP共召开 三次会议, 最终成果包括: 原则通过议事规则、监测与报告、示范合同条款等议题案文;获取与惠益分享信息交换所、能力建设与意识提升等议题案文基本达成一致,仅有个别技术问题拟提交COPMOP1进一步讨论;遵约机制、资金财务等议题的谈判进展缓慢; 全球多边惠益分享机制议题裹足不前(武建勇等, 2014; 臧春鑫等, 2014)。但总体来看, 各国在主要议题上的分歧逐渐减少、共识增多。 COP-MOP1以ICNP三次会议的成果为谈判基础, 重点关注遵约机制、获取与惠益分享信息交换所、资金财务等未决问题。
1.1 遵约机制
议定书从国内立法(第15条和第16条)、监管机制(第17条)、司法仲裁(第18条)等方面, 为遗传资源及相关传统知识的使用者和提供者设定了遵约的法律义务,并要求COP-MOP1“审议并核准”议定书的遵约机制(第30条)。遵约机制旨在促进缔约方履行相关义务,查明并处理违反议定书义务的案件。因此,各缔约方履行议定书义务的效力在很大程度上取决于遵约机制的性质、职能和运作模式(徐靖等, 2012)。因事关重大且各方分歧较大, COP12为保障各方充分参与,设立接触组(contact group)审议遵约机制案文。
各国此前已就遵约机制“非对抗、合作、简单、迅捷、咨询性、协助性、灵活性和成本低效益高”的性质达成一致,并原则同意建立一个由15名区域代表组成的遵约委员会,但对土著和地方社区在委员会中的角色、公众启动遵约审查程序、促进遵约的措施等存有分歧。非洲集团建议在15名遵约委员会成员之外,增加2名不具有投票权的土著和地方社区代表, 得到欧盟和挪威的赞同。加拿大认为可以允许土著和地方社区代表以观察员身份参与委员会工作。各方一致反对由公众启动遵约审查程序, 而对是否赋予土著和地方社区启动审查程序的权利, 欧盟和非洲集团持开放态度, 加拿大明确反对。非洲集团希望强化遵约措施,在缔约方严重违反议定书义务时甚至可中止其各项权利等。非洲集团重申了设立监察员机制的重要性和必要性,认为有助于发展中国家查明违反议定书义务的情况。
最终各方达成妥协,允许2名土著和地方社区代表以观察员身份参与遵约委员会工作。不过, 如果相关缔约方有正当且充足的理由要求回避, 则观察员不得参加委员会讨论。由土著和地方社区代表启动遵约审查程序的建议没有得到会议决议支持,但决议也表现出充分的灵活性: 如果缔约方国家报告和信息交换所信息“不完整或不准确”时,土著和地方社区可以向公约和议定书秘书处补充提交相关信息;经秘书处核查后,再决定是否交由委员会审查。非洲集团提出的中止缔约方权利等强硬措施没有得到采纳,但各方同意探索支持发展中国家查明违反议定书义务的情况。
这次会议完成了遵约机制的案文谈判,明确了遵约机制的目的、性质和基本原则、体制机制、监督措施等,初步建立了一个宽严适度、平衡对待的遵约机制。遵约委员会将在2016年之前至少召开一次会议, 拟定委员会议事规则、工作程序和有关自身职能的建议,提交给COP-MOP2讨论和核准。遵约机制既突出了履约的强制性,又在具体处理措施上表现出足够的灵活性, 区别对待缔约方违反议定书义务的根本动机。因能力不足导致违反议定书义务的, 侧重促进其能力建设; 故意或恶意违反议定书义务的,则“有必要采取严厉措施”。按照区域平 衡的原则,由各缔约方提名并经大会选举,产生了17名(含2名土著和地方社区代表)遵约委员会成员,其中,10名任期4年,5名任期2年,2名土著和地方社 区代表任期4年。
1.2 获取与惠益分享信息交换所
公约第18条第3款设立的信息交换所是一种重要的履约机制,为缔约方发布、交流、展示履约工作信息提供官方渠道。议定书第14条第1款要求在公约信息交换所下设立获取与惠益分享信息交换所,发布获取与惠益分享相关信息。因而, 获取与惠益分享信息交换所是各缔约方履行议定书义务的信息共享平台,对跟踪和监测遗传资源及相关传统知识的获取利用和惠益分享具有重要作用。
ICNP第一次会议(2011年6月)和第二次会议(2012年7月)先后讨论了获取与惠益分享信息交换所的运作机制;公约缔约方大会第十一次会议(2012年10月)授权启动获取与惠益分享信息交换所的试运行工作;ICNP第三次会议(2014年2月)对试运行阶段的工作进行了交流和总结,相关成果提交给COP-MOP1审议。COP-MOP1召开期间,各方争论的焦点包括:土著和地方社区是否可以作为发布当局(publishing authority)发布相关信息?哪些信息应当强制性披露?
一些缔约方认为只有缔约方才能向获取与惠益分享信息交换所提交国际公认遵约证书的信息。欧盟和危地马拉认为土著和地方社区参与信息交流很重要,但他们在信息交换所中的角色应当服从各国国内法律规定。欧盟和危地马拉的观点得到了刚果和加拿大等议定书观察员的支持。挪威认为传统知识相关信息必须强制披露, 而发展中国家则强调有关遗传资源及相关传统知识向第三方转让的信息以及国际公认证书信息应当予以强制性披露。
会议决定成立一个非正式咨询委员会,讨论强制披露信息等“技术问题”,并向COP-MOP2报告。各方同意指定一个获取与惠益分享国家联络点(focal point),再由国家联络点提名一个发布当局。发布当局负责授权发布国内获取与惠益分享登记信息,确保发布的信息完整、不涉密、与获取和惠益分享密切相关,以及具有较强的时效性。如有必要,发布当局还可以指定一个或多个国家授权用户(national authorized user),协助发布当局准备相关登记信息。国家联络点应向秘书处通告发布当局的设置情况。
1.2 资金和财务问题
资金和财务问题包含三项议题,即资源调动、资金机制与2015–2016年两年期工作预算。三项议题均与COP12相关议题关联,因此与其协同审议。在议定书框架内有关资金和财务机制的争论,是发展中国家和发达国家有关公约第20条义务的争论的延续。公约第20条明确规定了发达国家向发展中国家提供资金和财务支持,从而保障发展中国家有充足的经费保护生物多样性。议定书第25条规定了获取与惠益分享国际制度的资金机制和财政资源,即沿用公约相关规定,强调发达国家的出资义务。然而，发达国家一直试图弱化甚至回避公约和议定书规定的出资义务,认为履约的出资渠道应该多样化,特别强调发展中国家从惠益分享中获得的惠益也应当用于履行议定书义务。双方进行了激烈的交锋,谈判几近破裂,直至会议闭幕前夜,由东道国韩国从中协调,最终达成了关于资金和财务议题的一揽子决议。
各国从惠益分享中获得的惠益是否应当作为创新增资机制纳入资源调动战略?瑞士、埃及和欧盟支持纳入资源调动战略。印度反对, 强调这应由缔约方自行决定。非洲集团则表示惠益分享不是公约和议定书规定的履约资金机制。会议决定, 缔约方可以自行决定引导国内资金(包括惠益分享所得惠益)履行议定书, 鼓励各方根据自身能力为议定书的实施提供资金, 并将此作为融资的优先渠道之一。
非议定书缔约方有没有资格接受公约和议定书的资金机制即全球环境基金(Global Environment Facility, GEF)的资助? 欧盟、瑞士、加拿大和秘鲁认为, 公约的发展中国家缔约方如果有意愿加入议定书, 在拟定时间表并作出加入议定书的政治承诺后,就有资格接受GEF资助。中国和非洲集团认为拟定时间表不具有可操作性和可控性。会议最后通 过了“过渡性条款”, 即:公约的发展中国家缔约方只须向执行秘书提交一份包含指示性活动和阶段性预期成果的书面承诺,表明在资助到期后即成为议定书缔约方的政治意愿,就有资格在议定书生效 后4年内接受GEF资助,推动其成为议定书缔约方。
是否有必要把公约和议定书2015–2016年两年期核心预算分开执行?由于目前议定书缔约方多为发展中国家,绝大多数是经济欠发达的非洲国家,再加上用于资助发展中国家参会的自愿信托基金一向供资不足,发展中国家担心议定书现有缔约方承担议定书核心预算的负担过重,难以维持议定书及其附属机构的运行。因此,非洲集团提出公约和议定书的2015–2016年两年期核心预算不作区分, 同时将发展中国家的参会费用纳入公约核心预算。欧盟强烈反对将发展中国家的参会费用纳入核心预算,声明大多数欧盟成员国将在2015年初加入议定书,与现有缔约方共同承担议定书核心预算,进一步承诺继续向自愿信托基金捐款,支持发展中国家参会。最终各方同意单独制定议定书2015–2016 年两年期核心预算方案;自2015年至2018年,建成议定书核心预算信托基金和特设自愿信托基金。
1.3 能力建设和意识提升
议定书要求缔约方政府采取措施,提高国内对遗传资源及相关传统知识重要性的认识, 提高国内对获取与惠益分享问题重要性的认识(第21条);协助发展中国家和经济转型国家加强能力建设,促进议定书的有效执行(第22条)。ICNP第一次会议审议了《能力建设战略框架要点草案》和《提升遗传资源重要性认识的措施草案》。各方一致同意制定能力建设战略框架和意识提升战略,但对如何开展下一步工作存有争议。ICNP第二次会议围绕能力建设 战略框架的性质、重要性、资金保障等方面展开讨论,进一步明确了制定能力建设战略框架和意识提升战略的重要性。ICNP第三次会议审议了《能力建设战略框架草案》和《意识提升战略草案》, 但各方对是否需要建立“能力建设战略框架非正式咨询 委员会”存有争议。在COP-MOP1上,各方分歧聚焦在如下两点:如何看待能力建设战略框架的作用? 是否需要建立能力建设战略框架非正式咨询委员会?
发展中国家普遍认为,能力建设战略框架是指导发展中国家进行能力建设的行动计划和方案;而发达国家则强调战略框架的参考性质。非洲集团希望成立咨询委员会,提供战略框架执行情况的咨询意见。瑞士、加拿大和欧盟等认为咨询委员会应该只是临时机构,工作期限不应超过2016年。加拿大进一步要求明确咨询委员会的成员组成和职能。
本次会议通过了《支持有效执行议定书的能力建设和发展战略框架》和《议定书意识提升战略》,确定了获取与惠益分享能力建设的5个主要领域和短期、中期、长期战略措施,明确指出意识提升需要开展的4项重点活动。各方最终同意设立非正式特设咨询委员会,评估能力建设战略框架实施成效,向执行秘书提供咨询意见,任期至2018年。会议决议呼吁各方酌情提供资金,支持战略框架和意识提升战略的实施。
1.4 全球多边惠益分享机制 全球多边惠益分享机制
全球多边惠益分享机制 (global multilateral benefit-sharing mechanism)由非洲集团在2007年正式提出,试图解决异地保存的、国家管辖范围外的、公约和议定书生效前获取的遗传资源、公共传统知识等的惠益分享问题(武建勇等, 2014; 臧春鑫等, 2014)。然而, 议定书第10条明确规定该机制仅适用于“从跨界情况下发生或无法准予或获得事先知情同意”的情况。在ICNP历次会议中, 非洲集团都坚持扩大第10条的适用范围,意图囊括议定书谈判期间未能达成一致的诸多议题,如时间、国家管辖范围和地理范围等(薛达元, 2011; Meyer et al., 2013)。以欧盟为代表的发达国家强烈反对非洲集团的提议,阻止对全球多边惠益分享机制的讨论。此外,部分生物多样性丰富的发展中国家对此议题持谨慎立场: 印度认为议定书确立了惠益分享双边机制, 全球多边惠益分享机制只应被视为这一双边机制失效时的补充。而巴西则担心全球多边惠益分享机制损害国家主权,立场更加谨慎。马来西亚则直接指责全球多边惠益分享机制是为使用者逃避义务开脱。因此,该议题的谈判始终停留在是否有必要建立全球多边惠益分享机制上。
虽然各方在本次会议上仍然坚持己见,但已明显有所缓和。各方达成共识, 认为需要建立全球多边惠益分享机制,但对全球多边惠益分享机制的模式却没有提出任何建设性建议。最终案文较为原则: 一方面, 要求有关各方向秘书处提交支持不能由双边方式解决而必须建立多边惠益分享机制的情况,以及可能的多边惠益分享机制模式;另一方面,要求秘书处通过搜集相关资料、开展相关研究和召集 区域平衡的专家会议等形式,讨论全球多边惠益分享机制的模式,形成报告后提交给议定书缔约方大会下一次会议审议。全球多边惠益分享机制可能将成为COP-MOP2的焦点议题。
2 COP-MOP1对我国的影响
2.1 土著和地方社区影响力提升，有利于我国生物多样性相关传统知识保护
本次公约缔约方大会通过相关决议,决定在今后的会议决议和次级文件中使用“土著人民和地方社区(indigenous peoples and local communities)”代替现有“土著和地方社区(indigenous and local communities)”这一术语;议定书缔约方大会决定将土著和地方社区代表纳入遵约委员会。这两个结果表明:土著和地方社区参与生物多样性保护、遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享的权利进一步明确,其在公约和议定书框架下的地位和影响力得到提升。实际上,土著和地方社区是一支非常活跃的国际政治力量,其呼声往往得到挪威和菲律宾等国家的支持。特别是自2007年联合国大会通过《土著人民权利宣言》以来,土著和地方社区参与多边环境协定、知识产权、国际贸易等领域的谈判力量逐步得到增强,参与国际政治的广度和深度不断提高。土著和地方社区与传统知识密切联系, 其在公约和议定书后续谈判中的重要性的提高,有助于推动传统知识相关未决问题的深入讨论,促进获取与惠益分享国际制度的完善。我国民族众多,传统知识丰富,国际谈判的深入和国际制度的完善,必将推动国内传统知识的保护、利用与惠 益分享工作。
2.2 我国获取与惠益分享法规制度建设的任务艰巨
我国一直是遭受生物剽窃较为严重的国家(武建勇等,2011a,b,2013;王艳杰等,2014)。虽然《畜牧法》、《野生动物保护法》、《中医药保护条例》等多部法律法规均与生物遗传资源及相关传统知识相关,但对获取的规定不够全面和系统,对惠益分享的规定尤为缺乏。虽然《专利法》规定“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源…… 不授予专利权”,但目前没有“法律、行政法规的规定”与之衔接。自2004年以来,国务院及相关部门陆续发布了《关于加强生物物种资源保护和管理的通知》、《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》、 《国家环境保护“十二五”规划》、《全国生物物种资源保护与利用规划纲要》、《国家知识产权战略纲要》、《中国生物多样性保护战略与行动计划(2011–2030年)》,要求建立生物遗传资源获取与惠益分享法规制度体系,完善生物遗传资源保护、开发和利用制度,防止生物遗传资源流失和无序利用。当前,在获取与惠益分享国际制度正式生效的新形势下,贯彻落实国务院文件精神,建立健全生物遗传资源及相关传统知识保护和利用制度,任务十分艰巨。
2.3 国际谈判形势仍然艰难
议定书生效并不意味着有关获取与惠益分享的争论得到平息;相反,一些议题如公共传统知识、国家管辖范围外的遗传资源、全球多边惠益分享机制等的谈判却日益深入,技术性、法律性和协调性逐渐增强。议定书和知识产权、国际贸易、粮食安全、土著人权利、卫生保健等领域的国际法均存在相关性, 如何协调世界知识产权组织、世界贸易组织、联合国粮农组织等框架下的相关国际规则 “支持且不违背公约与议定书的目标”,如何在生物遗传资源保护与利用之间寻找最大公约数, 如何在使用者与利用者之间达成利益平衡,将在国际规则的制定和执行过程中极大地考验各国政府的政治智慧。
2.4 需要积极稳步推进国家履约工作
议定书要求各国设置国际证书、检查点、信息交换所等机制,监测生物遗传资源利用和惠益分享,并为发展中国家提高履约能力制定了能力建设战略框架和意识提升战略。印度、南非、巴西等国已经在国内立法实践中应用了议定书设置的诸多机制,取得了很好的经验(秦天宝,2005)。我国应当结合国情适当加以借鉴。为防止生物遗传资源及相关传统知识流失,积极应对议定书生效的国际新形势, 2014年中国生物多样性保护国家委员会会议审议通过了《加强生物遗传资源管理国家工作方案 (2014–2020年)》(http://www.gov.cn/guowuyuan/2014- 12/08/content_2788299.htm)。履行国际法义务,贯彻落实国家工作方案,需要制定更具可操作性的行动计划,各部门分工负责,统一实施。
3 我国的应对策略
3.1 加快推进国内立法进程
党中央和国务院十分重视生物遗传资源的保护,张高丽副总理在2014年召开的中国生物多样性保护国家委员会会议上要求“抓紧制定生物遗传资源管理条例,建立健全生物多样性保护法律法规体系”。生物遗传资源监管涉及农林、环保、城建等多个部门,各部门需要加强合作和协作,建立立法工作机制,加快推动生物遗传资源获取与惠益分享专门法规的立法进程,适时修订现行法律法规,使 之符合我国生物遗传资源及相关传统知识监管需求和履约需求。
3.2 推动加入议定书
议定书总体上对生物多样性大国有利(薛达元,2013)。截至2015年7月8日,议定书已经有59个缔约方,发展中国家缔约方数量超过90%,不乏与我国立场相似的印度、南非、秘鲁等生物多样性丰富国家。由此可见,加入议定书,符合发展中国家特别是生物多样性大国的利益。此外,议定书刚刚生效,缔约方在遵约机制、获取与惠益分享信息交换所、全球多边惠益分享机制等议题的谈判中发挥决定性作用, 我国宜尽早加入议定书,以缔约方身份参加谈判,掌握国家谈判主动权,确保国际规则于我国有利。
3.3 适时制定遗传资源获取与惠益分享国家行动计划
国家已发布实施《国家环境保护“十二五”规划》、《国家知识产权战略纲要》、《中国生物多样性保护战略与行动计划(2011–2030年)》,要求建立生物遗传资源获取与惠益分享法规制度体系。当前,我国政府要把这些国家战略、规划和计划落到实处,迫切需要制定生物遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享国家行动计划,统筹协调,长远谋划,指导国内各级政府和部门推动获取与惠益分享能力建设。
3.4 研究建立获取与惠益分享基金
除公平惠益分享外,公约还设定了“保护生物多样性”和“持久使用其组成部分”两个目标。各国一致赞同公平的惠益分享有助于促进生物多样性的保护和可持续利用。因此,有必要引导将惠益分享所获资源投入到生物多样性保护和持续利用中。印度、南非、秘鲁等国建立了中央、地方或社区遗传资源或传统知识开发基金,引导国内资源服务于生物多样性保护和可持续利用。基金的筹资渠道包括国内外个人或法人的捐赠、主管部门收取的费用(含一定比例的利润)、罚没所得等。我国应当效仿国外成熟经验,设立获取与惠益分享基金,统筹惠益分享所得资源,为生物多样性保护提供充足的资金和技术。
3.5 积极开展议定书后续谈判研究
今后一段时期,我国需要加强议定书后续谈判的国家策略研究,深入开展传统知识、全球多边惠益分享、遵约机制、国际证书制度、土著和地方社区参与等热点和焦点议题的研究;协调开展世界知识产权组织、联合国粮农组织、世界贸易组织、联合国教科文组织等框架下与生物遗传资源、传统知识相关的国际法的谈判策略研究,促进各谈判进程的协同增效;探索与生物多样性大国、周边邻国以 及欧、美、日、韩等国家在获取与惠益分享领域的合作机制,促进生物遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享的诸边合作。
文献：赵富伟等. 《名古屋议定书》生效后的谈判焦点与对策[J].生物多样性.2015(04)
