关于《药品试验数据保护实施办法（暂行）（征求意见稿）》的意见

I. 总体意见

《征求意见稿》对药品试验数据提供了有效的保护，该保护适用于专利和非专利药品。

一般而言，与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）第39.3条并不要求世界贸易组织（WTO）成员给予药品试验数据保护期。 药品试验数据保护期是“超TRIPS”条款（即超出了TRIPS协议的最低要求），会对药品获取、药品研发（R&D）和当地药品的生产能力产生重大影响。

作为加入世界贸易组织的条件之一，中国同意对利用“新化学实体”的药品给予6年的试验数据保护期。我们注意到这是在现有的CFDA规定中实施的。中国应确保依据入世协议实施该项制度仅限于6年，并且适用范围仅限于利用“新化学实体”的药品。此外，中国还应确保实施制度中涉及变通适用和安全保障，以减轻对药品获取、研发（R&D）和国家医药行业发展的不利影响。

药品试验数据保护期及其对药品可获得性的影响

竞争是改善可负担药品之可获得性的关键。早日进入激烈的仿制药竞争对获得价格合理的药品至关重要。例如，由于仿制药的竞争，艾滋病毒/艾滋病的药品价格已从每人每年15,000美元下降到每人每年167美元。在获得可负担的丙型肝炎治疗的情况下，吉列德（Gilead Sciences）作为一家在许多国家拥有索非布韦（sofosbuvir）专利和数据保护期并对该药定价的的原研公司，其销售的作为丙肝治疗基础药品的价格为84000美元。然而，随着仿制药竞争愈发激烈，价格大幅下降。在仿制药竞争激烈的国家，索非布韦的成本约为每月20-50美元。在中国，吉列德最近宣布索非布韦的上市价格约为每片100美元（每疗程为8,937美元）。中国是世界上丙型肝炎患病率最高的国家，近900万人。然而，缺乏仿制药品的竞争意味着索非布韦的价格居高不下，并且在中国获取该药品将受限。

至关重要的是，在市场上是否存有仿制药竞争空间，以使得价格下降成为可能，这完全取决于中国政府制定的政策和措施。如果政策和措施阻碍了仿制药竞争，价格将保持高位，进而直接影响中国的卫生体制以及需要治疗的中国患者的生活。

药品试验数据保护期阻碍了仿制药业的竞争。它带来的影响是，在数据保护期间，仿制药竞争者可能无法获得依据原研公司已经提交的数据而取得上市批准。

这意味着，即使没有专利壁垒，在药品试验数据保护期内将没有仿制药进入市场，除非仿制药公司花费时间和金钱产生独立的数据。但重复完整的临床试验也会引发与患者相关的伦理问题。

在存在专利壁垒的情况下，药品试验数据保护期可能会给仿制药竞争添置额外的障碍。例如，如果X国为了改善药品可及性推翻专利壁垒而决定颁发政府使用许可证（强制许可），药品试验数据保护期可能会阻碍可负担的仿制药替代品的进入，除非药品试验数据保护期的条款内容有足够的灵活性。在药品试验数据保护的期限超出专利期限的情况下，权利持有人可能会依据药品试验数据保护期条款继续享有独占权。

经验证据表明，由于药品试验数据保护期对仿制药竞争的影响，原研公司能够对公共和私营部门以垄断性价格收取费用，并对公共部门的预算和获得可负担的药品的预算产生重大影响。例如，在约旦，在2002年至2006年期间，药品试验数据独占使79％廉价仿制药替代品的推出延迟，最终药品价格上涨以致威胁到政府公共卫生项目的财务可持续性。由于引入药品试验数据保护期，约旦医药价格也高于埃及800％。在哥伦比亚，由于药品试验数据保护期，公共卫生体系的费用在2003年至2011年期间增加了3.96亿美元。在秘鲁，药品试验数据保护期的适用预计将使该国药品总支出在2025年增加约4.59亿美元。

危地马拉的一项研究发现，15年的药品试验数据保护期显著减少了竞争。由于数据独占性，在大多数国家能以可负担的价格获取的药品在危地马拉根本无法获得。该研究还指出，在相同的治疗类别中，有试验数据保护期的药品比没有试验数据保护期的药品要昂贵得多。例如，胰岛素Lantus比胰岛素isophane的成本高846%，抗真菌药品伏立康唑（Vfend）的成本比非试验数据保护期的两性霉素B高810%；而静脉注射抗生素厄他培南（Invanz）的成本比非试验数据保护期的美洛培南meropenem（Meronem）高342%。

药品试验数据保护期及其对生物制药的影响

就生物制药具体而言，近年来，它已经为疾病提供了十分有前景的治疗方式，然而迄今为止，这些疾病治疗的选择非常有限或是没有——包括几种类型的癌症，自身免疫疾病和其他非传染性疾病。生物制药生产的药品将越来越多，例如2008年，制药行业前100名产品中28%的销售额来自生物制药；而在2010年，生物制药已经占据获得美国食品药品监督管理局批准的新药品的25%。但是，这些治疗的费用极其昂贵，因此许多患者无法负担，政府健康计划也无法实现。据估计，品牌生物制药的平均年成本约为35,000美元，其中新的抗癌药品价格超过100,000美元，一种生物制药每年每个病人的成本为569,000美元，而这种药品通常需要终身使用。生物制药是市场上最昂贵的药物之一，其成本比通过结合化学成分合成的非生物制药平均高出22倍。

生物制药（也称为“生物仿制药”或“生物制剂”）早期进入市场在引入竞争方面具有巨大潜力，并且大大降低了疾病治疗的价格。例如，使用生物制药赫赛汀Herceptin（一种乳腺癌治疗药品）的全年治疗费用为48,000美元。根据美国联邦贸易委员会的数据，生物仿制药如果投入市场，在生物药物上每年可以减少403亿美元的花费。在美国，根据来自各项经济影响研究显示，预计在生物制药市场形成的前10年，该计划将从节省420亿美元至高达1080亿美元。Express Scripts最近的一项研究发现，仅在加利福尼亚州，患者和付款人获取专利即将到期的11个生物制药的生物仿制药，在10年内可节省276亿美元。

跨国制药公司主张，药品试验数据保护期是必需的，因为专利制度可能无法为生物制药提供足够的保护。澳洲生产力委员会在对该问题进行彻底调查后得出结论：“尽管有相反的主张，但没有实质性证据表明专利制度不能为生物制药提供足够的保护。加强对生物制药的药品试验数据保护可能带来对大多数生物制药产品的过度补偿并增加消费成本。”

澳洲生产力委员会进一步指出，“不仅缺乏证据表明专利制度不能足够保护生物制药，而且使用药品试验数据保护期存在缺陷……它缺乏旨在促进创新的专利制度的一些特征”，例如发明的披露。其进一步补充说：“将药品试验数据保护期应作为当专利保护受限时的“保险条款”，或者当公司做出不申请专利的商业决定时的兜底保护的想法是错位的。”

包括延长保护期在内的药品试验数据保护期的措施是不合理的，即使没有专利制度和获取可负担生物制药的威胁，也会阻碍生物制药/生物仿制药的竞争。

例如，2013年9月，欧洲药品管理局批准了生物仿制药英夫利昔单抗infliximab (Remicade, Janssen)的上市，但由于该产品的药品试验数据保护期延长，致使该药仿制药在2015年2月之前无法在欧洲大部分地区进行销售。然而在挪威，2013年底推出的英夫利昔（infliximab）的生物仿制药导致创始产品价格下降39%，后来降至69%，生物仿制药市场份额从2014年的20-30% 到2015年3月上升超过50%。

对制药产业创新与发展的影响

并没有证据能证明药品试验数据保护期是收回研发成本所必需的。药品开发的实际成本备受争议，因为该行业一贯拒绝透露基本数据以独立审查实际成本。无论如何，与总收入相比，成本微薄：美国药品研究与制造商协会（PhRMA）（美国行业协会）报告称，1995年至2010年间制药业成本增加342亿美元，但同期收入增长6倍，达到200.4亿美元。任何研发费用都可以通过有效的专利保护来补偿，而非延长其专有权利。总体而言，制药行业依然盈利巨大。在2013年，行业排名前20的制药公司的利润率分别为22.3%—59.7%，收入为2.5亿至159亿美元。

同样，几乎没有任何实证研究可以支持药品试验数据保护期能推动创新。数据独占性可能无法阻止创新，却可能通过激励低风险投资而对创新造成阻碍。特别是对于非创新药品来说，药品试验数据保护期为行业提供了一个获得丰厚利润的机会，因为这类药品的开发成本要比销售低得多，而且即便缺乏专利保护，可以数据独占的方式获取几年的市场垄断。

此外，一项国际实证比较研究发现，药品试验数据保护期的存在与制药业在全国的投资数量之间没有关系。

大规模药品试验数据保护期的给予主要是外国跨国公司（MNCs）受益，其以牺牲本地制药业的发展作为代价。虽然中国是原料药的重要供应国，但很少有中国公司被认可为仿制药品的全球供应商。为了发展成为全球公认的仿制药行业，主管当局必须创造一个有利的环境，以减少仿制药品进入的壁垒，并给予仿制药公司一定的营运自由。一个例子就是由于印度给予其仿制药业公司一定的运营自由而出现的具有竞争力的全球印度仿制药业（包括生物仿制药领域）。相反，目前在中国提出的大规模的数据独占性措施主张，致使垄断权的形成（对外国跨国公司有利），并为当地仿制药竞争对手的进入增加多重障碍。最终，如此大规模的数据独占性措施将不利于当地制药业的发展。与此同时，这些措施也与中国其他旨在保护公共卫生和提高获得仿制药机会的政策和法律相抵触，例如国务院近期关于改革完善仿制药供应保障及使用的政策。

药品试验数据保护期，临床实验与新产品的引入

引入大规模的数据独占性措施的一个主要动机是鼓励跨国公司将中国纳入国际多中心临床试验中，并同时在中国境内申请上市。

意图在中国开展临床实验可能有一些很好的理由。例如，在中国进行临床实验验可测试令人困扰的疾病的药物和疫苗，同时可以建立相关知识和研究能力。然而，仍然存在一些风险，因为对于许多患者而言，临床实验是他们唯一获得医疗保健的机会。然而，在临床实验结束时，却可能因治疗的价格过高而无法获得持续治疗。另外值得关注的是，还存在利用低收入人群和弱势群体，或者制药公司将对中国人临床实验视为便捷（并且更便宜）的获取数据的方式以获得其他国家的上市许可。

尽管跨国公司在中国进行临床实验可能有充分的理由，但需要考虑所提出方法的不利影响。事实上，中低收入国家的人体研究往往受到谴责，因为其将研究风险转嫁给那些最终无法负担得起医疗产品的人。

即使跨国公司将药品引入中国，然而根据《征求意见稿》所反映的给予跨国公司广泛的药品试验数据保护期也就意味着，这些药品在长时间内将定价过高，因此绝大多数中国患者无法获得。这些措施对当地仿制药业同时亦存有不利影响。

中国给予药品试验数据保护期应该考虑到对药品价格的影响及其可负担性，以及该药品试验数据保护期是否能为仿制药企业创造有利的环境，而非临床实验的数量。中国政府应考虑替代性激励措施（不是以垄断为基础）来激励中国的临床实验，例如上市获批的效率。此外，鉴于中国市场巨大，大多数（即便不是全部）制药公司有兴趣尽快在中国推出他们的产品。

II.对《征求意见稿》的具体意见

A.关于第三条（保护对象）的意见

1.第3条涵盖的议题非常广泛。对“创新药”或“创新治疗用生物制品”没有定义。第3条中的议题是允许公司主张药品试验数据保护期，这些药品仅仅是对现有药品的改良。

2.中国加入世贸组织并未被要求将药品试验数据保护扩大到生物制品。如上所述，中国单方面给予这些药品试验数据保护期将阻碍可负担的生物仿制药品的进入，并阻碍国内生物仿制药行业的发展。

3.没有证据表明授予药品试验数据保护期会激励开发用于罕见病治疗药品或儿童专用药。相反，授予数据保护期限将直接增加垄断壁垒，阻止其他感兴趣的制造商开发用于罕见疾病或儿童专用的药物。事实上，艾滋病和结核病的治疗药物经验表明，消除知识产权的垄断有利于促进儿童专用药的发展。

4.第3条主要关注的是，不同类别将导致多重独占性重叠，并最终为知识产权持有者提供长期垄断权。这种垄断让权利人以牺牲公共健康和国家利益为代价，进行不正当竞争和滥用市场行为。

5.我们鼓励中国探索支持儿童专用药和罕见病治疗药品研发的其他激励模式（如加快监管审批等）。

6.第3条还允许成功挑战原研专利的公司申请药品试验数据保护期。然而，产品可能拥有多项专利，可能会被多家公司“挑战成功”。因此，不清楚哪家公司有资格获得药品试验数据保护期并获得哪些数据。“挑战成功”尚未定义，因此尚不清楚。

建 议：

中国加入世界贸易组织只需要为利用“新化学实体”的药品提供数据保护期限。鉴于药品试验数据保护期对公共卫生和当地产业的影响，我们强烈建议给予数据保护期限应限于利用“新化学实体”的药品。应从第3条中删除其他类别的药品（即创新治疗用生物制品，罕见病治疗药品，儿童专用药以及专利挑战成功的药品）。这确保只有真正创新的产品（而不是现有药物的改良）被授予药品试验数据保护期并将防止知识产权制度的滥用。

此外，为了尽量减少获得试验数据保护期药品的数量，中国应该狭义地定义“新化学实体”（即药物的成分从未获得市场许可或在世界任何地方未使用过）。

B.关于《征求意见稿》第5、6和7条的意见

1.为创新治疗用生物制品给予12年数据保护期并没有经验基础。美国在“跨太平洋伙伴关系协定”（TPPA）中提出了类似的规定。然而，由于对竞争和药品价格的负面影响，这一提案受到参与谈判的其他国家如澳大利亚的强烈反对。目前，TPPA（目前不包括美国）在内的知识产权条款包括创新治疗用生物制品的数据保护期因其对公共健康的不利影响而暂停使用。

值得注意的是，澳大利亚的人均国民总收入是中国的6.6倍，但澳大利亚拒绝给予创新治疗用生物制品数据保护期。一项关于澳大利亚制药体系的研究发现，2015-2016年度，澳大利亚政府在创新治疗用生物制品方面的支出约为22.9亿澳元。如果用这些药物的生物仿制药版本，至少可以节省3.6亿美元。该研究得出的结论是，“创新治疗用生物制品占政府药品支出的很大一部分。减少对这些药物的垄断保护期限每年可节省数亿美元。”

在美国，由于12年的创新治疗用生物制品数据保护期对创新治疗用生物制品价格的影响，定期的预算提出将持续时间缩短至7年。预计10年内联邦医疗保健计划（包括医疗保险和医疗补助计划）可节省在创新治疗用生物制品方面30亿美元的费用。“鉴于美国的担忧（美国国民生产总值人均国民总收入是中国的6.9倍），中国应该认真重新考虑授予创新治疗用生物制品的12年试验数据保护期（或任何排他性权利）。

2.第6条为罕见病用药或儿童专用药提供6年的药品试验数据保护期是不合理的。儿童专用药仅仅是对现有药物的改良（而不是利用“新化学实体”的药品），因此不符合这种长期的垄断保护。

3.第7条允许制药公司从多个药品试验数据保护期间内受益。例如，X公司可能获得6年的创新药专营权。随着保护期届满，该公司可能获得另外6年儿童专用药的数据保护期，随后可用于治疗罕见疾病。这种保护是在专利保护之外的。第7条没有限制。这可能会阻碍在18年（药物产品）到24年（生物制品）间的可负担药品的获取。实际上，授予多个数据保护期会导致延迟开发儿童专用药或罕见病治疗药品。

建 议：

试验数据保护期只应提供给使用“新化学实体”的药品，并对NCEs进行一个狭义的定义（见上文）。

如果获得批准，中国的数据保护期的时间应从全球任何地方首次申请上市许可之日起计算。此外，中国的数据保护期限应以在全球任何地点获得上市许可的X时期内在中国申请数据保护期（包括产品注册）为条件。这将促进外国公司在中国迅速获得营销许可。

C.关于《征求意见稿》第17条和第18条的意见

1.第17条要求披露从保护之日起受到保护的数据。然而，没有执行此数据披露的机制。

2.第17条还要求取得试验数据保护期的药品自批准上市之日起1年内在市场销售，否则，有关利益相关方可以向国家药品监督管理部门提出撤销保护申请。这一规定要求利益相关者系统地掌握药品的销售情况，并在产品未上市时提出异议。如果没有提出异议，制药公司将以牺牲公共健康为代价继续享有数据保护期。

3.第18条允许其他申请人对根据第17条的规定撤销数据保护的相应品种的药品提出上市注册申请。第18条允许另一家公司设立垄断壁垒，而不是允许仿制药的自由竞争。这种做法是不合情理的。

建 议：

第17条的撤销应是自动的。如果公司未能销售获得数据保护期的药品，在获得上市许可的一年内，该数据保护应自动撤销。

国家药品监督管理局应保持披露被授予保护的数据的权力，并应依靠这些数据确保迅速批准仿制药替代品以促进药品的获取。

第18条应予删除。一旦数据保护期被撤销，没有理由将类似的垄断权过渡到另一家公司。

D.缺乏对国家利益的适当保障

在保护国家利益（如对公共利益因素的考虑）方面没有任何措施。这个缺失应该填补。第12条提供了一些保障措施，但仅涉及国家药品监督管理局披露数据的规定。

经验表明，未考虑足够的例外/豁免情况和其他保障措施会妨碍TRIPS灵活性的使用。例如，欧盟（EU）一些高收入的成员国正在考虑使用强制许可，致力于减少医药产品开支。然而，欧盟对临床实验数据保护（授予8年独占权）的监管和授予市场独占权（授予2年市场独占权）也不例外。这意味着，即使在出于公共卫生原因或紧急情况而需要药品，或者是针对药品专利颁发强制许可或政府使用许可时，欧盟国家也不能在数据保护期内注册和销售仿制药品。

更具体地说，2016年，罗马尼亚考虑为丙型肝炎药索非布韦（sofosbuvir）颁发强制许可，该药在欧洲只能从原研公司以约50,000欧元的价格获得，为期12周的治疗。由于在2022年数据保护期到期前无法注册索非布韦（sofosbuvir）仿制药版本，罗马尼亚与任何其他欧盟国家一样，不能实施强制许可。此外，索非布韦sofosbuvir在欧盟市场的数据保护期持续到2024年结束。这个案例揭示了数据保护期对有效使用欧盟颁发的药品强制许可的障碍。

在欧盟范围内缺乏适当的保障措施导致欧盟国家继续支付索非布韦（sofosbuvir）的垄断价格，而许多其他国家销售的索非布韦（sofosbuvir）价格却大幅降低。

我们敦促中国学习欧盟的经验，并像其他几个国家一样采取适当的保护措施，使其能够满足公共卫生需求。例如：

（1）在马来西亚，2011《数据独占指令》 （Directive of Data Exclusivity）第5条的标题为“不适用数据保护期的情形”，其中规定：
数据保护期不应：
（i）适用于已颁发强制许可的情况或执行与保护公共卫生有关的和确保所有人均可进入的任何其他措施；
或者
（ii）适用于阻止政府采取任何必要行动来保护公共卫生、国家安全、非商业性公共用途、国家紧急情况、公共健康危机或主管当局宣布的其他极端紧急情况。

在马来西亚，当制药公司提出申请时，医药服务部门也有权决定是否给予药品试验数据保护期。

2017年，马来西亚颁发了政府使用许可证，用于从埃及进口仿制药索非布韦（sofosbuvir），12周的供应量约为100美元。索非布韦（sofosbuvir）12周的供应量原本约为12000美元，由于吉列德（Gilead）拒绝将原研产品的价格降低到可负担的水平，使得该许可极具必要性。马来西亚关于药品试验数据保护期的指令中明确指出，在强制许可证颁发的情况下，数据保护期没有适用的余地，从而使得仿制药能够及时被获得，这也正是许可的意旨所在。

在另一种药物达卡他韦（Daclatasvir）（未获得专利）必须与索非布韦（sofosbuvir）一起用于丙型肝炎有效治疗的情况下——马来西亚卫生部依靠第5（ii）条以及授予医药服务部门自由裁量权以决定是否给予数据保护期，以允许更经济实惠的仿制药替代品进入市场。

如果马来西亚的关于药品试验数据保护期的指令中没有包括相关的保障措施，那么在2018年3月马来西亚公立医院将无法获得可负担的丙型肝炎治疗药品，而且马来西亚公立医院也无法向有需要的患者提供免费治疗。

（2）在智利，它与美国的自由贸易协定（自2004年起生效）要求为使用“新化学实体”的药物提供5年的市场独占权。2012年修订的智利19.996号法律第91条规定，试验数据保护期不适用以下情形：
（a）出于公共卫生、国家安全、非商业性公共用途、国家紧急情况或主管当局宣布的其他极端紧急情况的原因，终止第89条所述的保护是合理的（例如药品试验数据保护期）。
（b）药品或农用化学品符合本法规定的强制许可的。
（c）该药从智利获得上市许可后1年内尚未在智利进行市场销售的。

（3）在澳大利亚，它与美国的自由贸易协定（自2005年起生效）要求对药品提供5年的市场独占权。澳大利亚在实施该法律多年来产生若干例外情形，其中包括：
通过法规的形式除去任何药品的数据保护期；
部长可以因紧急情况免除任何药品的数据保护期（包括尽快将药品储存起来，以便为应对未来可能发生的紧急情况，为可能对公共健康构成的潜在威胁的情况做好准备）以及现实的紧急情况。这是自2002年以来澳大利亚法律的一部分。
局长可免去供医生使用或用于试验等特定目的部分药品的数据保护期。

（4）在土耳其等一些国家中，药品专利权结束，则其数据保护期亦终止。

另一个问题是，没有规定允许仿制药公司在数据保护期内开始申请批准上市的程序。在没有此种条款的情况下，仿制药品公司只有在数据保护期届满后才能开始向CFDA提交注册申请。由于注册过程需要时间，仿制药的市场进入将进一步延迟。

建 议：

有关试验数据保护期的措施应明确规定：（i）数据保护期不适用于政府颁发强制许可的情形；（ii）政府有权（随时）拒绝或撤销授予数据保护期或采取任何其他行动，包括但不限于以下情况：为保护公共卫生、国家安全、非商业性公共用途、国家紧急情况、公共健康危机或主管当局宣布的其他极端紧急情况，或禁止不正当竞争行为。

允许仿制药公司在数据保护期间（依靠上市许可的“事实”而不是试验数据）开始申请上市批准的程序，以便一旦数据保护期届满后可以方便可负担仿制药进入市场。

药品试验数据保护期应当在该药品的任何专利期限届满时一同终止。

III．结论性建议

1.我们建议，在给予药品试验数据保护期之前，中国要进行彻底的影响评估，包括对药品价格和当地仿制药产业发展的影响。

2.中国也应认真研究可能采取的措施，以减轻数据保护期条款的不利影响。更具体地说，我们会建议中国至少考虑以下缓冲措施：

给予药品试验数据保护期应限于利用“新化学实体”的药品。“新化学实体”应该狭义定义（即药物成分从未获得上市许可或未在世界任何地方使用过）。

药品试验数据保护期仅适用于“未公开的数据”，“其起源付出相当大的努力”（源自TRIPS协议第39.3条）。受到保护的数据应按CFDA的“要求”获得上市许可。

药品试验数据保护期的给予应明确规定：（i）如果政府颁发强制许可，则数据保护期不适用；（ii）政府有权（随时）拒绝或撤销授予数据独占权或采取任何其他行动，包括但不限于以下情况：保护公共卫生、国家安全、非商业性公共用途、国家紧急情况、公共健康危机或主管当局宣布的其他极端紧急情况，或禁止不正当竞争行为。

药品试验数据保护期应当在该药品的任何专利期限届满时一同终止。

药品试验数据保护如果获得批准，中国的数据保护期应从世界任何地方首次申请上市许可之日起计算。此外，中国的数据保护期限应以在世界任何地点获得上市许可的X时期内在中国申请数据保护（包括产品注册）为条件。

药品试验数据保护期应明确允许仿制药公司在数据保护期内开始申请上市批准的程序，以便一旦数据保护期届满后可以方便可负担仿制药进入市场。

还应该有公开审查给予药品试验数据保护期的程序，并有可能对该授予提出质疑。