知识产权、遗传资源和传统知识：当前国际趋势综述
作者：Chee Yoke Ling
翻译：杨澈
《生物多样性公约》
对于世界上几乎所有国家[1]来讲，《生物多样性公约》是研究生物多样性及传统知识的国际法律框架。
《生物多样性公约》的目标是：
- 保护生物多样性。
- 促进生物多样性组成部分的可持续利用。
- 公平、公正地分享利用遗传资源所带来的惠益，包括资源、技术实体之间合理转移和基金支持。
第15条（遗传资源的获取）、第16条（技术的取得和转让）和第19条（生物技术的处理及其惠益的分配）这三项条款基于《生物多样性公约》第3条（目标）关于惠益分享问题而创建了责任与权利之间的法律联系。第19（3）条涉及了生物安全的问题，这也是《卡塔赫纳生物安全议定书》的主要内容，此议定书已在2003年9月11日生效，中国也是其缔约方之一。
《生物多样性公约》同时承认保护传统知识的必要性，土著和地方社区的创新与实践在生物多样性保护与可持续利用中具有重要的作用，我们需要各地方社区的支持和参与并将传统知识、创新和实践运用到更加广泛的范围中。同时，惠益分享的重要性在第8（j）条中得到了具体阐述。
《生物多样性公约》关于遗传资源的获取与惠益分享的规定仅适用于来自于“遗传资源的原产国”（《生物多样性公约》第2条有定义）的遗传资源或那些在加入《生物多样性公约》后获得的遗传资源的情况。这样就遗漏了在《生物多样性公约》之前收集到的遗传资源，尤其是对于贫困国家和粮食净进口国家来说至关重要的农作物遗传资源。
联合国粮农组织的工作内容之一就是处理农业作物遗传资源问题。经过7年的谈判，粮农组织在2001年制定了《国际粮食和农业植物遗传资源条约》，此条约旨在平衡农民与作物育种者（多为发达国家的科研机构和公司）的利益关系，但要达到这个目标首先要保证农民的利益受到国家法律保护。同时，条约在附录1列出了进入多边体系的遗传资源名录。此公约于2004年7月29日 开始生效，其缔约方的第一次会议于2005年召开。目前，中国还未成为此公约的缔约方。
可选择的惠益分享制度
越来越多的人认识到知识产权（尤其是专利）会促使“生物剽窃”的发生，并且阻碍技术的传播和发展。IPRs（知识产权）会造成垄断，因为其本身就是不公平的。国际新品种保护协定（UPOV）（1991年版本）中规定的专利和作物育种者所持有的权利已经损害了小户农民、土著居民及其他地方社区的利益。由于缺少国家和国际法规，遗传资源的来源国也被剥夺了参与公平合理分享惠益的权利。
在《生物多样性公约》起草谈判时，就有人预料到知识产权（IPRs）标准（即以发达国家法律为样本）会制约发展中国家的持续性发展，但那时很多发展中国家并没有认识到在生物领域中专利和其他IPRs标准将会带来的影响。当环境部长们在对《生物多样性公约》进行谈判之时，各国的商贸部长正在乌拉圭商讨世贸组织的建立《与贸易相关的知识产权协定》(TRIPS)。
90年代初，在与TRIPS协议类似的其他讨论中，美国倡导在植物、动物及微生物领域推广专利权，围绕着这一问题曾开展过激烈的讨论。这给《生物多样性公约》谈判留下了阴影，一些发展中国家开始奋力争取一种不同的惠益分享制度，作为妥协，《生物多样性公约》要求缔约国确保IPRs必须支持且不得违背《生物多样性公约》的目标。之后不久《生物多样性公约》框架开始生效，而此时TRIPS还未实施。
这样《生物多样性公约》就为一种与通常知识产权制度不同的惠益分享制度提供了国际法律框架。
《生物多样性公约》第15条包括了关于遗传资源获取与惠益分享问题的关键规则。这些规则详细定义了生物和遗传资源的提供者与使用者之间的关系，其基本原则如下：
- 国家对其遗传资源拥有主权。
- 在不损害环境的前提下，合理利用遗传资源。
- 使用遗传资源应该建立在“共同商定条件”的基础上。
- 遗传资源的获取须经提供这种资源的缔约国的事先知情同意，并且双方协商签订协议，用以分配遗传资源所带来的商业及其他利益。
多数发达国家和行业认为建立在双方协商基础上的生物开发和惠益分享协议已经足够了。但是，即使是最好的合约也可能无法保护当地居民和地方社区的权利，比如他们拒绝生物资源开发的权利，要求公平分享惠益的权利。所以，多数发展中国家正在建立这方面的法律和准则以确保协商条款真正的公平公正。
尽管可以在协议中加入限制使用专利的知识产权条款，但它的作用也是有限的。国家如何能够监督确保其资源是在这类条款的保护下被获取和使用的呢？事实是，资源供给国甚至连各国研究机构或公司所使用的专利类型都无法监管。所以，需要建立一个国际制度来监管和跟踪资源的利用和开发，并禁止那些不加选择且无理由的资源专利。
自1994年《生物多样性公约》生效以来，多数发展中国家就希望能够制定一个有法律效力的遗传资源获取与惠益分享国际议定书，并以此来规范《生物多样性公约》中资源接受国或使用国的责任。他们希望这些规则和程序可以使资源使用国履行它们的义务，规范资源开发者、注册生物资源专利者和从事相关商业活动者的行为，维护生物资源供给国的权利。他们希望建立法律约束的国际最低标准以确保所有的协商条款对他们而言都是公平的，并控制发展中国家之间竞争生物资源开发者。
保护传统知识和当地居民及地方社区的利益、保护生物资源、保持生物资源的可持续利用也是很多发展中国家的首要任务。
《生物多样性公约》缔约国大会建立了一个生物资源获取及惠益分享不限名额特设工作组。2002年，特设工作组多年工作的成果——《关于遗传资源获取与公平分享惠益的波恩准则》被《生物多样性公约》第六次缔约方大会（COP6）所通过，此准则是自愿性质的。准则提出了一些使用方法，如资源来源的国际证书等，还包括一些监管机制。
但这些还是不够的，资源提供国仍然承担着多数责任。而且，以上的措施都是自愿性质的并没有法律效力，不能有效地监管控制生物剽窃行为，对传统知识、创新和实践的保护起不到有效的促进作用。
现在，仍然存在发达国家的个人、机构、公司非法侵占生物资源及相关传统知识的现象。通常通过以下三种方法：第一种，通过非法窃取专利或使用“坏”专利，这些“坏”专利由于对发展中国家成本太高而遭到拒绝；第二种，通过使用建立在发达国家（尤其如美国、欧盟）法律基础上的宽泛专利权，而这些专利权已远远超出发展中国家的规定；第三种，通过使用附有不公平惠益分享条款的生物勘探及使用协议，存在这些不公平条款是因为资源使用国家获取资源时缺少行政管理和司法制度。
由于独立的科研技术团体在制度制订中不掌握决定权，所以才导致知识产权制度的存在，他们认为从科学的角度看，现行制度不可能长久。越来越多的人认为知识产权（尤其是遗传资源及相关加工处理的专利权）的快速扩张正在对研究、创新、开发造成消极的影响。许多发达国家的公共研究机构和中小公司对于生命的专利权也表示出担忧和反对。发展中国家受到的负面影响就更加深远了。
在很多方面，偏向发达国家一边的法律和贸易专家们与跨国公司联手制定了知识产权国际规则并阻止《生物多样性公约》干预知识产权事务。虽然发展中国家没有可与其抗衡的专家和能力，但包括中国在内的发展中国家近些年来在《生物多样性公约》谈判中的合作也越来越多了。
国际生物资源获取与惠益分享制度
在2002年约翰内斯堡举行的关于可持续性发展的世界峰会（WSSD）上，世界生物多样性大国共同发起倡议要求商讨建立国际惠益分享制度。尽管主要的发达国家极力反对，仍有77国集团同意此项提议。约翰内斯堡执行计划第44（o）段写到：“在《生物多样性公约》的基本框架下，以《波恩准则》为指导，提高遗传资源惠益分享的公平性”。
起初，发展中国家将国际制度的重点只放在惠益分享上，而没有注意资源使用。发展中国家一直致力于建立国内法律法规来管理生物和遗传资源的使用，但这显然是不足的，而要将其作为一项国家生物资源（陆生资源、海洋生物资源、微生物资源等）制度来执行也是极其困难的。所以，WSSD要求建立惠益分享国际制度。
但是，在2004年《生物多样性公约》的第七次缔约方会议（COP7）上，发达国家成功地将遗传资源的获取加入到国际制度的谈判条款中。
COP7的最终决议（第VII/19号文件）决定由《生物多样性公约》现有的获取与惠益分享特设工作组与第8（j）条工作组合作，建立一个国际性的遗传资源获取与惠益分享制度，工作组对所有政府和观察员开放。
遗传资源获取与惠益分享（ABS）制度内容包括遗传资源的获取，促进和维护惠益的公平分享，传统知识的创新和实践（如第8（j）条款所述），尊重当地居民和地方社区的权利。
ABS工作组需要进行的工作有：制定科研合作和惠益分享条款；确保公平分配遗传资源及其派生品和产品所产生的惠益；确保资源使用国遵守相关的国际法规，尊重拥有传统知识的当地居民和地方社区的意愿。
制度还应包括禁止未经许可使用遗传资源（即生物剽窃）和提高遗传资源利用合理化的条款。
其他还有一些重要条款，如衍生物条款（应该遵循ABS制度的来自遗传资源的衍生产品）；使用专利的要求；资源供给资格（采集遗传资源的合法证明）；保护当地团体与遗传资源的传统知识；超越资源来源国权限的资源开发应遵守《生物多样性公约》规定；监管、执行等事宜；争端处理办法等。
FAO、WTO、WIPO（世界知识产权组织）、《国际新品种保护公约》(UPOV)将会协助获取与惠益分享工作组制定此国际制度。
WTO和WIPO工作进程
尽管还没有达成共识，WTO-TRIPS委员会已对TRIPS和《生物多样性公约》的关系进行了深入的讨论。包括中国在内的一些发展中国家提出了一个很好的TRIPS协议修改建议，要求在使用生物资源和传统知识专利时必须阐明下述信息：
– 生物资源及相关传统知识的来源；
– 资源供给国事先知情并同意开发的证明；
– 基于参与国国家制度的惠益公平分享的证明。
这与“77国集团+中国”在《生物多样性公约》关于遗传资源获取与惠益分享制度的讨论中的立场是一致的。在过去的两年中，主要的发展中国家在《生物多样性公约》以及各个方面的合作对协议修改起到了积极的作用。
WIPO政府间委员会(IGC)和WIPO专利委员会正在讨论遗传资源、传统知识和民间传说等问题。IGC秘书处准备了很多材料，但是IGC只是一个研讨论坛，无权制定规则。所以，一些发达国家反对修改TRIPS关于阐明要求条款，对《生物多样性公约》制定国际遗传资源获取与惠益分享法律制度提出异议，并且坚持提议这些问题最好由WIPO/IGC来讨论。
WIPO专利委员会关于起草《实体专利法条约》（SPLT）的讨论遇到了很大的难题，如果要协调WIPO成员国之间的专利法就会影响各国建立适于本国发展的法律。SPLT以美国和其他工业化国家的法律为参考标准，这远远超出了TRIPS的要求。中国关于公开化学研究过程的要求也会受到影响。WIPO成员对中国的这一提议也颇有争议。.
对中国的挑战与需求
中国作为发展中国家在涉及生物多样性与传统知识方面，主要面临着如下挑战和需求：
- 在考虑环境保护、可持续发展及人类健康的前提下，研究与生物资源相关的知识，合理开发生物产品和生物技术。在这方面，生物安全是一个重要问题，其中包括《卡塔赫纳生物安全议定书》的实施。
- 在使用生物资源及其相关知识时，必须加强对社会、经济、文化及民族等方面的了解。特别是，发展中国家地方社区和土著居民的传统文化保护问题，已经在《生物多样性公约》及相关人权措施中得到认可。
- 研究知识产权、可持续发展、人类发展三者之间的关系，其内容包括生物资源的保护和可持续利用。生物资源知识产权应考虑到可持续发展与人类发展、发展中国家的权力和利益，及其人民的急迫诉求，在制定生物资源知识产权政策时应仔细评估，制定相应的行动措施。
许多与知识产权、生物多样性、生物资源和传统知识有关的关键性问题已经成为一些国际公约的讨论热点，包括《生物多样性公约》(CBD)、《世界贸易组织》(WTO)、《世界知识产权组织》(WIPO)和联合国粮农组织(FAO)的《国际粮食和农业植物遗传资源条约》。
作为世界生物多样性大国和《生物多样性公约》的缔约国，中国在与其他发展中国家的合作中起着主导性作用，使《生物多样性公约》能够更有效地实现其保持生物资源可持续发展的目标。
国家环保总局是中国处理《生物多样性公约》事务的主管部门和国家联络点，在国家履约中起着主要的协调作用。目前，由国家知识产权局开展的国家知识产权战略的工作，对中国的生物多样性和传统知识保护起到了及时的作用。
结论
目前多数国家政府都在遵守上述条约和程序，所以，对于发展中国家而言，也应清醒地认识到现行趋势，努力发展并增加遗传资源获取的知识为本国作出最佳选择是很重要的。这既需要国内各机构、团体间的合作，又需要发展中国家之间的国际合作。有助于加强各方在讨论中的相互理解和立场选择，也有助于其在各种情况下坚定立场。通过合作，各国还能够以最符合本国可持续性发展和公共利益要求的方法来履行条约。
发展中国家应该把《生物多样性公约》作为实现公平惠益分享的主要工具，在TRIPS下要尽量发挥灵活性，采用更加公平的《生物多样性公约》框架。这样，国家法律和遗传资源获取与惠益分享国际制度才能促进各国、尤其是发展中国家的资源和人类的可持续性发展。而中国将在这些事务中起到重要的作用。
[相关信息]
TRIPS协议修改建议——第29号补充条款（生物资源及相关传统知识来源证书）如下：
1、为了在此协议与《生物多样性公约》之间建立相互支持的关系，成员在履行其职责时应该注意比较此协议的目标和原则与《生物多样性公约》目标的异同。
2、当专利涉及到生物资源和（或）相关传统知识时，成员应要求申请人说明提供资源和（或）相关传统知识的国家、具体的提供者及资源的最初来源国。成员还应该要求申请人出示由资源提供国开具的有法律效力的资源获取及公平惠益分享协议书。
3、成员应要求申请人或专利持有人在获知新信息时补充或修改第二段中提到的证明信息。
4、成员应将第二、三条款中提到的信息连同申请一起公开发布。如果申请人或专利持有人提交了第三条款中要求的补充信息，成员应将其及时公布。
5、成员应采用有效的执行程序以确保第二、三条款中的要求有效得以执行。成员还应确保管理及司法机关可以根据第32条中的规定阻止专利的使用或撤销专利，在申请人提供错误或欺诈性信息的情况下，废除不可执行的专利。
[1] 作为本国以外的生物资源的最大使用者，美国不是CBD的缔约国。
