生物多样性惠益的分享：论CBD获取与惠益分享制度（上）

来源：http://www.grain.org
作者：GRAIN
翻译：成文娟
1992签署的《生物多样性公约》（CBD）的三个目标非常的模糊。前两个目标已经非常雄心勃勃——生物多样性保护和对其组分的可持续利用——没有任何的保留和限制，而最大胆且最引人瞩目的是第三目标——公平公正分享由利用遗传资源而带来的惠益。

如果这一点成为现实，世界生物多样性公平公正的惠益分享将从根本上改变遗传资源的管理和开发利用。如今，惠益分享正在从保护和可持续利用的工作中分离出来了。农村社区和土著人民实际上管理着世界上大部分的生物多样性丰富的森林、土地和水域，但由于经济和政治因素而快速被边缘化。他们的资源被其他人利用，却没有得到适当的认可或支持。更糟糕的是，他们传统的使用和分享体系受到限制和破坏，最终导致生物多样性受到损害。

公平公正的惠益分享最初意味着完全归还传统社区，其生计所依赖的生物资源的使用权，以及需要社区恰当管理的相应的土地和水域的使用权。这可以通过知识产权（IPRs）或者诸如政府对生物资源宣称拥有主权等各种方法终结所有遗传材料垄断和私有使用。这一制度可能要求所有的生物研究的结果与可能使用的人自由的分享。简言之，可能要求遗传资源作为自然遗产而不是市场销售的商品进行管理。

 CBD下潜在的贸易

当然，CBD不太可能发生这种情况，因为其本身也没有这个意图。与其他的国际条例一样，CBD的文本是一回事，其实际政治意图又是另一回事。在近20年前，当很多理想主义生物学家协助起草这份文本时，毫无疑问他们的初衷是为了保护和可持续利用——部分人甚至期望惠益分享，而精明的政治家们最终却将其变成了另外一个景象。发达国家新兴的生物技术产业得到政府的大力支持，期望保障基因的获取。生物多样性丰富的发展中国家意识到这既是个政治杠杆，也是个难得的商业机会。

因此起草的文本允许政府（发展中国家）控制遗传材料在国家层面的转移，并宣称私营企业（发达国家）的商业化利用必须分享惠益。相应的，公司可以任意申请专利和其他IPRs以禁止其他人任意利用他们已经合法付费使用的基因。这场交易——并不是保护主义者的意愿——才是真正达成CBD政治共识的源头。

这一共识的关键内容就是强烈主张国家对遗传资源拥有主权。

专栏：“生物海盗”的终结？

国际ABS制度将会终结“生物海盗”吗？这在很大程度上取决于如何定义这个词。“生物海盗”一词并无明确定义，而且目前在使用中被赋予了不同的含义，因此GRAIN尽可能的避免使用这个词！

“生物海盗”这一概念本身就存在一个问题，长期以来很多人都已认识到此问题，但很少有人严肃的思考这一问题。“海盗”的核心意思是未经允许或付费而拿走本属于其他人的财物。这就意味着如果以某种形式支付一定的费用，也就不存在问题了。但是，我们认为其中的“财物”就是问题所在，许可或者付费就最终用以解决问题。但是最初生物多样性是属于谁的呢？所有权的假定将导致任何就“生物海盗”问题的讨论得出错误的结论。在终结“盗用”的外表之下，其实我们是促进了不恰当的利用。（这也是我们申请社区IPRs作为解决孟山都公司IPRs的办法）

当生物多样性超级丰富大国的政府认为国际制度能够终结“生物海盗”时，他们是完全从法律的角度来看这个问题。如果根据国家立法获取遗传资源，这种行为就不能称之为“生物海盗”。对他们而言，一个使得没有政府许可就难以或者不能获取遗传材料和/或申请专利证书体系就能大幅减少或者是终止“生物海盗”的发生。

生物多样性真正的所有者和管理者大部分是农村社区和土著居民，因而这些措施未必有效。政府机构和其他所谓的公共机构进行的“生物海盗”通常比外国公司的“生物海盗”更为常见。很多国家的法律和政府官员认为国家对遗传资源的主权与国家所有权是大致相等的概念，他们认为社区对于来自他们的土地和水域的大量资源没有或者很少有权说不。即使是有正式的要求与社区磋商或者让其知情，实际上社区是不能拒绝资源获取的要求。

在若干国家，我们发现政治冲突越来越多的集中于如何利用国家生物多样性立法控制生物多样性从社区向政府的研究机构转让，或者将传统管理中的信息提取从而建立数据库而没有对社区权利采取保护。例如在印度，国家目前设立生物多样性秘书处，大量的社区拒绝根据新的《生物多样性法》的要求，成立地方“生物多样性委员会”，并要求修改现行法律，因为他们认为这种做法有利于私有企业而不是保护生物多样性。巴西的《遗传遗产法》的修订正在进行，宣称将取消目前数据库中的对传统知识已有的保护，删除目前生物勘探许可之前提交社区知情证据的要求，指定“国家科技部”作为生物勘探协定中唯一的惠益分享的受益方。而这一切都是在对抗“生物海盗”的名义下进行的。而对于很多人而言，政府已经成为最大的“生物海盗”。

显而易见，这对发展中国家非常有吸引力。CBD终结了所有政府将遗传资源作为没有私利的“人类共同遗产”进行管理。事实上，殖民地政府已经在过去的几百年里为自己的利益从发展中国家收集遗传资源，首先是国有企业和所谓的非商业机构，比如植物园和医学研究所，随后是作物基因库和微生物的收集。殖民时代结束后，“共同遗产”成为继续这类收集的烟雾弹，如今这种情况在对私营企业的控制和IPRs的保护下有增无减。

很多人并没有意识到，至少目前没有认识到一点，正是发达国家和跨国集团直接控制遗传资源的获取和商业化开发。国家获取立法必然能制止遗传资源的无限制的获取。在CBD框架下，任何国家有权关闭自己的国门，禁止基因出口。但是公约创造的商业机会也就减少了。生物多样性产生预期的经济效益的唯一方法就是在立法的控制下与特定的企业、植物园和研究结构签署商业协议。然而除非能将最后的研究结果申请专利，他们中的任何机构都绝不会签订合约。换句话说，获取的立法并没有为打击“生物海盗”提供一种方法。相反，立法产生了与他们缔结合作的需求。立法不是对抗IPRs的勇敢新世界，而是一张入场卷。

考虑到这段历史，关于CBD的获取有如此多的讨论就不足为奇了，但是对于惠益分享的讨论就很少。语言使用就表示这点。多年以来，除了固定的“获取和惠益分享”（ABS）的表达，惠益分享从未在CBD的文件中提及——这一表达在CBD文本中也没有出现。相反，“公平公正”部分彻底消失，尽管在条约目标中处于主要位置。相关信息没有与惠益分享的责任和对遗传资源获取付费的责任相区别——特别是没有公平公正的惠益分享责任。

事实上，CBD中ABS的讨论不是集中在与惠益分享相关的获取，而是基本只讨论一种特殊的获取模式：“生物勘探”。目前，《波恩准则》是CBD中ABS方面的一份雄心勃勃的文件，也是生物勘探协议谈判和实施的必要守则。为什么限制的这么窄？因为大部分更加常用的遗传资源获取超出了CBD的范围，比如工业上能获取所有CBD生效之前收集的遗传资源，而不受任何ABS的限制。这就意味着生物勘探恰好也就是生物技术产业和发展中国家政府的感兴趣的交集。对二者而言，遗传资源中可能获得的遗传材料具有最大的潜在价值，特别是因为目前没有可替代的资源。

没有理由期望未来的国际制度能超出获取/生物勘探的狭窄的视野。到目前为止，谈判中各方的主要立场没有变化，对于更大范围的方法的选择可能也有限。例如2005年2月在曼谷的ABS工作组会议上，UNEP的一位代表提出一些由于惠益分享而激增的IPRs保护带来的全面影响的问题。对于这个问题，他尖刻的攻击了欧盟、美国和其他一些发达国家的代表，由于这位代表的发言，UNEP内部随后也出现了分裂。

专栏：生物多样性超级大国集团

l         2002年，观点相似生物多样性超级大国集团在墨西哥坎昆（Cancún）的一次会议上成立。最初的成员国是世界上生物多样性最丰富的12个国家。

l         成员国已经增加到17个，目前包括：玻利维亚、巴西、中国、哥伦比亚、哥斯达黎加、刚果共和国、厄瓜多尔、印度、印度尼西亚、肯尼亚、马达加斯加、马拉西亚、墨西哥、秘鲁、菲律宾、南非和委内瑞拉。

l         这个集团是生物多样性联合体，旨在加强生物多样性丰富的国家的谈判立场，与OPEC的石油输出国一样。

l         集团成立的文件即“坎昆宣言”的第一个目标写到：“协调我们的工作，以便在国际论坛中的生物多样性讨论中呈现一致的战线。”

l         另外一个关键的目标在于制定“科学、技术和生物技术合作（……）为通过生物多样性和生态系统获得的产品和服务增加价值，确保生物技术的发展。”

l         每年集团召开部长级会议和专家会议。最近的一次会议于2005年1月在印度召开。

l         生物多样性超级大国得到UNEP，IUCN和GEF的资助和支持。

证书的概念

事实上，国际制度的谈判中仅有一个新的内容，即生物多样性超级大国集团提出构建国际证书体制，说明遗传资源是根据CBD的原则获取，并遵守了国家法律。这是目前CBD国际制度的关键内容，由生物多样性超级大国2002年在“坎昆宣言”中首次提出来。他们所使用的术语是“合法起源证书”。实际上，就是国家获取法律的国际执行体系，可以比拟世界贸易组织（WTO）及其TRIPS协议为国家专利法提供的体系。无论提供国制定了何种条件，这都将为所有CBD成员国制定最低履约条件，也为不遵守该法律体系提供了制裁。生物多样性超级大国和其他的遗传资源卖家构建的网络效应与买家及其IPRs形成一个平等的立足点，最终将为其遗传产品争取一个“更好的价钱”。

每份“遗传资源”离开CBD成员国的领土将获得一份由提供国的合法主管部门颁发的证书的要求，证明了CBD基本要求和国家立法要求的其他条件已经在逐步实现。证书主要是在IPR申请中应用。例如对于基于遗传资源研发的产品，必须在拥有有效证书后提交专利申请。

换句话说，证书是实现发展中国家长期以来提出的遗传资源的专利申请中“来源披露”要求的机制。但是证书与其它提议不一样的地方是：证书是由一个“自成体系”的系统颁发的独立文件，可能是由国家政府机关组成，并由CBD进行协调。这意味专利办公室将不能加入证书条件是否符合的实际评价之中。他们的唯一作用是检查是否提交了一份有效的证书，就和他们现在专利申请批准之前检查其他正式要求是否符合要求一样，如果单独颁发，证书将同样可以用于其他的情况。例如，在申请基金或者向相关主管部门提交产品上市的注册时，可能要求出示有效的证书。

CBD-WTO-WIPO的联系

因为这项提议与早前世界贸易组织（WTO）和世界知识产权组织（WIPO）的来源披露的讨论国际种子条约的生物多样性和粮食安全方面的目标难以实现

国际种子条约的生物多样性和粮食安全方面的目标难以实现

如此紧密， CBD的进程自然与这两个国际论坛的工作开展紧密联系，两个方面可能都有所进展。值得注意的是，在过去这些年，很多发展中国家向WTO的TRIPS委员会提交的提议中对来源披露要求的很多方面进行了更新。如果这个问题能在2005年香港的WTO的部长级会议上解决，很多人认为对CBD的进展有一个直接的冲击作用。

与WIPO的联系更可能以另外一种方式开展工作。一旦有政治协定制定一项证书体制或者一些其他的来源披露体系的模式，WIPO可能是技术谈判的一个平台。

与目前贸易和知识产权谈判直接联系也是证书谈判提议可能被接受的原因之一，尽管披露问题长期陷入僵局。多边贸易的多哈谈判和WIPO二者分别都是取得正面进展所必需，这样的妥协也提供了在非常有限的成本取得大量进展的想象空间。证书体制可能不会对专利造成实际的影响，但有一些显然是禁止偷盗的遗传资源的条款，发达国家可能不会放弃自己的立场。已经有一些发达国家政府，特别是欧盟、加拿大和新西兰，他们以前在来源披露问题上的强硬立场开始在软化。瑞士和欧盟都向WIPO提交建议，WTO的大门也打开了一点，他们也对证书的概念表达了一点政治兴趣。如果接受一个证书体制就能换取发展中国家对IPRs在遗传资源和传统知识更广泛的使用的清楚支持，这样的交易实际上对发达国家是非常有吸引力的。

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