《生物多样性公约》新热点：传统知识保护

作者：薛达元 蔡蕾
近年来，随着现代生物技术的进步，传统知识，特别是与遗传资源相关的传统知识，在经济、科学和商业等方面都表现出了巨大的价值。然而，发达国家的生物技术公司常常利用其技术优势，剽窃发展中国家的传统知识，再通过申请专利，攫取发展中国家利益。印度香

米专利事件、墨西哥玉米专利事件等国际案例纠纷，使传统知识保护问题更加引起国际社会的广泛关注。1993年生效的《生物多样性公约》（CBD）是讨论遗传资源和传统知识获取与惠益分享问题的主战场，并波及WIPO（世界知识产权组织）、乃至WTO（世界贸易组织）等国际论坛。此外，在有关人权、文化、贸易、土著权利、劳工标准、可持续发展等问题的国际论坛中，对传统知识的保护都进行了广泛的讨论。许多发展中国家，特别是遗传资源和传统知识丰富国家，都积极参与了有关的国际论坛，一些国家和经济区域化组织甚至已经制定了相关政策和法规^[1]。

1、《生物多样性公约》就传统知识问题的谈判进展

随着西方发达国家知识产权制度的日益完善和应用范围的不断扩大，侵害传统知识的事件逐渐增多，这使发展中国家更加警惕。早在上世纪80年代末、90年代初《生物多样性公约》谈判期间，一些发展中国家就提出公平和公正分享利用遗传资源和传统知识产生的惠益，并要求以一种有法律约束力国际制度对获取遗传资源及相关传统知识加以规范。多年来，发展中国家与发达国家就谈判这项制度的问题展开针锋相对的斗争。目前，《生物多样性公约》的相关谈判正在进行之中。

（1）《公约》相关条款与谈判热点

《公约》在序言中写到：“认识到许多体现传统生活方式的土著和地方社区同生物资源有着密切和传统的依存关系，应公平分享从利用与保护生物资源及持续利用其组成部分有关的传统知识、创新和实践而产生的惠益。”

《公约》第8条（j）款要求每一缔约国应尽可能并酌情：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护与持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。”

近年来，随着履行《公约》的深入，有关遗传资源和传统知识的获取与惠益分享问题已成为《公约》后续谈判的焦点和热点问题，并随着知识产权问题的国际化而越来越多地受到国际社会和国家政府的重视。发展中国家呼吁修改现有专利制度，增加保护传统知识的内容，但这一要求在世贸组织（WTO）和世界知识产权组织（WIPO）遭到发达国家抵制，很难打开缺口。因此，许多国家寄希望于《生物多样性公约》，从而使传统知识问题成为《公约》的热点。

（2）COP-7关于传统知识知识产权问题的决议

于2004年初在马来西亚召开的《公约》第七次缔约方大会（COP-7）将传统知识问题列为大会重要议题之一。在COP7大会上，发展中国家呼吁在CBD的框架下，在习惯法和传统做法的基础上建立保护传统知识的专门制度。而发达国家承认确实有必要对传统知识进行保护，但强调必须遵守WTO下的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）和WIPO下的相关条约，必须考虑到专利的新颖性、创造性和实用性三个标准。在双方的磋商和妥协下，会议最后通过了“制定保护传统知识、创新和做法的特殊制度的基本组成部分”（VII/16）等相关决议，并决定成立传统知识特设工作组，继续对这一问题进行磋商。

（3）传统知识问题[8(j)]特设专家工作组的工作

2006年1月底在西班牙格林纳达召开关于传统知识问题的特设专家组会议[8(j)-4]，会议审议了以下议题，并将结果提交COP-8审议。

1）  关于现状和趋势的综合报告及行动计划。会议提出，各国自愿性建立传统知识登记制度，作为保护传统知识的一种手段；探讨制定技术准则用于记录和整理传统知识、创新和做法；关切气候变化对传统知识的威胁；继续制定“传统知识行动计划”。

2）  关于遗传资源获取与惠益分享（ABS）国际制度和传统知识特别制度的关系。会议建议：8（j）工作组与ABS工作组密切合作，两工作组的会议安排一起，前后相接。

3）  关于土著代表参与ABS专家工作组和8(j)专家工作组谈判的机制；会议敦促缔约方及机构捐款用于能力建设和培训，让土著和地方社区参加公约的会议。

4）  关于建立确保尊重土著和地方社区有关的文化和知识遗产的道德行为守则。会议要求各缔约方和土著社区提出该道德行为守则的基本内容草案，并提交缔约方大会第九次会议（COP-9）审议。

5）  关于遗传使用限制技术（GURTs）。会议要求尊重农民和土著及地方社区使用、保留和交换其种子/繁育材料的权利；进一步开展对GURTs影响的调查与研究。

（4）COP-8相关决议

2006年3月20-31日，在巴西库里提巴召开《生物多样性公约》第八次缔约方大会（COP-8）。COP-8对8（j）-4形成的建议进行了讨论和审议，最后形成VIII/5号决议。该决议要求继续收集和分析资料，进一步优先制订传统知识特殊制度的组成内容，供8(j)条特设工作组第五次会议审议，并请第8(j)条工作组确定特殊保护制度的优先组成部分；请8(j)条特设工作组进一步制定道德行为守则的基本内容草案，并将草案提交缔约方大会第九次会议审议和视可能予以通过；进一步决定将在COP-9之前组织召开第8(j)条特设工作组第5次会议，以便进一步推进执行第8(j) 条和相关条款工作方案。

 

2、其他相关国际公约有关传统知识的讨论

（1）WTO/TRIPS

TRIPS（与贸易相关的知识产权协定）是WTO下的法律文件，特别是其第27条涉及遗传资源和传统知识的专利申请问题，多数发展中国家要求修改这一条款，明确在专利申请过程中，要求披露遗传资源和传统知识的来源，以便与CBD的原则相一致。

2005年12月在香港召开的WTO部长级会议的决议中，要求总干事在不损害成员立场的情况下，围绕CBD与TRIPS关系等突出问题加强咨询，并向贸易谈判委员会（TNC）和总理事会进行汇报，以使总理事会考察相关进展，并在2006年7月31日之前采取适当的措施。为此，TRIPS理事会于2006年3月和6月在日内瓦召开2006年例会和特会，将TRIPS第27.3（b）、CBD与TRIPS的关系以及传统知识和民间文艺保护三项议题合并在一起进行讨论，核心问题是是否需要修改TRIPS、增加有关遗传资源和传统知识来源披露的要求。巴西、印度等六个成员国提出新的修改TRIPS第27.3（b）条的提案，得到中国和古巴的附议。多数发展中国家积极支持修改TRIPS，增加披露遗传资源和传统知识来源的要求，并要求进入技术层面的讨论，特别是要求进入TRIPS修改的案文准备阶段的讨论。而美国、日本、韩国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家立场相似，持反对和质疑观点。欧盟、瑞士、挪威等国同意推进讨论，特别是挪威提出比较积极的提案，认为在申请专利时可披露原产国家/遗传资源和传统知识提供的国家，但这与巴西、印度、中国等发展中国家的提案还有一段距离，因为发展中国家还要求披露“事先知情同意”文件和“惠益分享”证明。

（2）WIPO（世界知识产权组织）

为了与CBD协调一致，2000年10月,WIPO成立了“知识产权和传统知识、遗传资源及民间文艺政府间委员会”（IGC）。IGC的任务是讨论与获取遗传资源与惠益分享、传统知识及与创新相关的知识产权问题。至2004年11月，IGC共召开了七次会议，主要讨论遗传资源的获取条件、遗传资源提供者的事先知情同意、遗传资源使用后惠益分享等重要问题的法律框架。发达国家，特别是美国，极力主张以协议和合同方式解决遗传资源获取和惠益分享，但受到发展中国家的拒绝和批评，发展中国家主张建立国际法律框架来处理这一问题。

2005年6月IGC召开了第八次会议。在这次会议上，欧共体代表向IGC提交了一份题为“专利申请中对遗传资源和相关传统知识起源或来源的披露”的文件。这个文件表明：“欧盟及其成员国也认为，披露义务应当是强制性的。这就意味着，披露要求应以具有法律约束力和普遍的形式加以实施。世界性和强制性的制度为专利的工业和商业开发创造了一个平台，也促进了依照CBD第15条第（7）款规定对遗传资源使用所得利益进行分享的可能性”。欧共体的立场将对这一问题的国际谈判具有促进作用。

另外，发明中使用的传统知识和遗传资源来源的披露要求也成为近期国际讨论的热点，但争议很大。就此问题，应CBD缔约方大会的要求，WIPO编写了“关于与遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告草案”。这是目前WIPO提供的直接针对遗传资源和传统知识来源披露问题的文件，主要是归纳了成员国的意见，罗列了相关事实以及不同观点和实践，并没有提出明确主张和意见。

3、对中国传统知识保护的启发与建议

（1）中国传统知识丰富多彩，但正在迅速丧失

中国是世界上生物多样性最为丰富的国家之一。我国劳动人民在7000年的农业实践中，培育和驯化了大量的农作物、家畜、禽、鱼等优良品种资源。例如，在中国现栽培的600种作物中，有392种直接起源于中国、或者是已有1000年以上栽培历史的引进物种。中医药是目前世界上保存最为完整、流传最为悠久的传统医药体系。在几千年的历史长河中，中华民族创造了以“天人合一”，辩证治疗和简、便、验、廉为特点的中医药理论体系和医疗模式，仅秘方、验方就达30万首，药典记载的有6万首。我国有56个民族，各民族在其文化和历史发展过程中，都创造了自己独特的传统知识和实用技术。除了中医药，各少数民族传统医药也是绚丽多彩，著名的有藏医药、蒙医药、苗医药、侗医药、傣医药等，等等。

我国地域广阔，民族众多，由于自然条件复杂，地理、资源和文化的差异，各地区和民族还创造出种类繁多的使用生物资源的传统适用技术。有关农业生产和其他与生物资源相关产业的传统技术、革新与做法；体现生物多样性保护和持续利用的民间艺术、传统宗教文化，如民族图腾、神山、神林、风水地等带有宗教色彩的保护做法。

但是，由于现代文明的全面渗透，千百年形成的传统知识正在迅速消失。新品种正全面取代传统的地方品种；农业现代化正在取代传统的耕作制度和生态农业方式；西医西药正在取代传统的中医药和民族医药；西方文化正在取代传统的民族文化。不仅因为外部的原因，内部的原因正加快这种取代过程。许多民族和社区对自己的文化不够重视，将传统文化视为落后的文化，他们甚至主动放弃和丢失老祖宗留下的灿烂文明，而追随所谓的现代文明，殊不知一旦他们的传统文化丢失，能以何种文化特征列于中华民族之林？

（2）中国传统知识流失严重，需要借助国际压力维护主权

由于历史的原因，我国长期忽视对药用生物资源的知识产权保护，很多科技成果没有及时寻求知识产权保护，导致大量宝贵的资源流失。最典型的例子就是日本在我国经古方的基础上开发医疗用药，形成了蓬勃发展的“汉方制剂”工业。例如，日本在我国六神丸的基础上开发出的“救心丸”，年销售额达上亿美元。据统计，国际中药市场年销售额达到160亿美元，其中，日本产品占80％，韩国占10％，印度、新加坡等国占7％，而作为中药大国的中国仅占5％左右。我国吉林生产的“人参蜂王浆”在美国被他人抢先申请了专利，中国的人参蜂王浆在美国市场上销售变成了侵犯他人专利权的行为；而韩国人在中国申请了“牛黄清心丸”的专利。

发展中国家正在学会利用知识产权武器，维护自己的国家主权和利益。在与“生物海盗”做斗争的过程中，土著社区的民间团体、环保非政府组织等发挥了积极的作用。在国际社会力量的压力下，WIPO成立了遗传资源、传统知识和民间艺术政府间委员会，在CBD的框架下成立了ABS和传统知识特别工作组。TRIPs理事会也已将传统知识保护写入未来工作日程。其它国际组织如世界卫生组织（WHO）、联合国粮农组织（FAO）和联合国教科文组织（UNESCO）也已经为保护传统知识而开展工作。在国家层次上，印度政府出面与国外公司打官司，赢得了国家主权和利益，这对许多发展中国家是一个启发。中国与印度一样，也有许多传统知识被国外公司注册专利，也应积极利用国际社会压力，与剽窃遗传资源和传统知识的行为做斗争。

（3）促进获取与惠益分享的国家立法与制度建设，防止传统知识流失和丧失

1）制定管理传统知识获取与惠益分享的法规.。为履行CBD和配合传统知识国际特殊制度的建立，要首先在国家层次上建立处理获取与惠益分享的国家政策和法规（不少国家已做）。要规定获取遗传资源与相关传统知识的“事先知情同意程序”，体现国家对遗传资源和传统知识的主权；要规定在获取资源同时，明确惠益分享，充分体现国家、机构、社区和个人间的惠益安排^[2]。

2）建立和实施传统知识合法来源证明制度。目前中国的《专利法》尚未要求在专利申请时披露遗传资源和传统知识合法来源。需要对《专利法》加以修改，要求提供遗传资源和传统知识获取的合法证明，包括：资源提供国颁发的相关遗传资源和传统知识确切来源的国际证书；通过“事先知情同意程序”获取资源的证明，以及与资源提供方签署的能体现惠益分享的“材料转让协议”等。

3）加强国家在传统知识管理方面的能力建设。国家要建立遗传资源及相关传统知识管理的体制和机制；建立统一处理遗传资源及相关传统知识获取与惠益分享的机构，如相应的国家联络点和信息交换机制；建立科学咨询委员会，为获取与惠益分享提供科学咨询。要加强国家传统知识的调查、整理，建立国家传统知识登记制度和国家传统知识数据库。

4）加强保护措施，促进传统知识的传承与发展。国家应加强宣传和制定激励政策，正确引导民族地区地方政府和社区重视和弘扬民族文化，减缓传统知识的丧失速度；积极鼓励传统知识的保护和推广利用，确保传统知识开发利用过程中与社区和传统知识持有者的惠益分享。另一方面，采取措施，打击剽窃传统知识的行为。还要加强进出境检验和海关的作用，阻止遗传资源及相关传统知识的流失。

 

1、     薛达元、秦天宝主译，生物多样性获取与惠益分享——履行《生物多样性公约》的经验（IUCN出版物），中国环境科学出版社，北京 2006

2、薛达元、林燕梅，生物遗传资源产权理论与惠益分享制度，《专利法研究》（2005），知识产权出版社（北京）；2006年1月，31-57页。

注：本文载于《环境保护》2007年12B期