保护传统知识：通向未来之路——概要

作者：Graham Dutfield & Herchel Smith   英国伦敦大学玛丽女王学院高级研究员
在恶劣的自然环境中生存，需要我们想出许多办法，而这些办法的基础都来自于传统知识。确实，如今对传统知识，传统技术以及传统的文化体现的认识正在改变，它们不再被认为只是些陈旧的、没用的或者不合时宜的东西，正相反，它们是非常先进的，适应性极强的，极富创造力的，甚至是新颖的。此外，作为知识的一部分，传统、信仰和文化产物以及文化体现被一代代地传承，传统形成了一种“胶合剂”，加强了社会的内聚性和文化的同一性。

没有几个人类社会能在各个方面做到完全孤立或是自给自足的，即便处在传统社会中的人们，他们的消费品也不仅限于基于本地文化的商品，或是其他的本地生产的商品，无论是他们自己生产的或是他们邻居生产的；他们拿出这些东西，得到这些东西，彼此分享，占有，与人交换，这样的行为也会与其他人类社会发生。

能否从贸易中获利，不仅依赖于该地区强制执行那些合法权利是否能有效实施，还依赖于传统社会利用国内和国际法律的能力，这些法律涉及到土地、自然资源和知识产权的所有权和获取权，另外还有赖于一个专门的信息采编机制的建设，它把那些信息不足，产品不足和市场有缺陷的各种问题收纳起来，总而言之，信息采编机制非常重要。

传统的所有权体系都很复杂而且种类繁多，无论是关乎那些紧缺的有形资产，如土地，资源和商品的，还是关乎那些有价值的无形资产，如某种知识或是文化体现的。通常来说，知识和资源都是公有的，尽管一些特别的知识可能是专属于男性，或是女性，或是某世袭群体，要么是宗教或社会中的某特殊群体（比如，萨满教的道士），但他们也没有权利把这些共有的传统文化私有化。

当本地知识，本地资源，本地文化产物或是本地生产制造的商品通过贸易或是非法占有等途径传播出去，超过了当地政府和司法机构的控制范围的时候，我们能做些什么呢？如果它们被商品化而未经来源群体的同意，也没有任何利润回报给他们的时候，我们该做些什么呢？可能很少，至少在当前来说。而这个问题恰恰应该是一个国际传统知识保护机构所应当去解决的。

为什么要用法律保护传统知识呢？如果说因为许多传统知识保护机构对于当地或是其他地区的经济来说有其商业价值，因此它应该被保护，那绝不是这样的，在这篇文章中我们会发现许多传统知识应当被保护的理由，并且发现，其中还有许多似是而非的理由。那些希望通过法律手段寻求传统知识保护的国家应当在保护对象的问题上得到大多数人的认可，国家立法保护的时候这个问题也同样重要。对象问题如果不清楚的话，用来保护传统知识的法律和政策都成了无稽之谈。

如今“生物剽窃”这个词专门用来描述一些发达国家的个人或者公司免费的占有发展中国家的遗传资源、传统知识和传统技术的行为， 我们无法统计出来到底有多少生物剽窃行为，除了信息不足的原因，还有就是合法开发与不正当开发之间到底有多少区别？而生物剽窃的真正问题所在是，如果你不能认清它的实质，那么你也就无法度量它，同样，你也不能清楚地知道该如何对待它。总而言之，从定义生物剽窃到决定该如何对付它还有很长的路要走。

传统知识应当得到慎重对待，反对的声音没有必要被人恶意地激发，对于一些评论家而言，一个传统知识保护机构创立的同时就宣告了终结。

一场大型的对生物领域实践知识的普及活动给很多人深刻的印象，这一公众活动涉及到健康问题、农业问题和环境问题的解决办法。既然这样大规模的公众活动对每个人都有好处，那么这样的活动就不应该被终止。

一些人则表示，对于生物剽窃的担心是多余的，无论他们这种做法正确与否，都不该陷入争论，而获取更多可靠和准确的信息才是必要的，如果我们真的想得到行之有效的解决办法，这一术语应该被更好的定义。

行业中普遍认为，近几个世纪较为普遍的民族生物开发和天然产品的研究从科学的方法和商业价值的角度来说都不是什么好的药物开发策略，不管它们从前多么有效。在人造化学产生以前，市场上所有的药品和富于灵感的传统知识都来源于自然界，那时大多数的制药公司便声称对“丛林药物”不感兴趣。如果现在他们不得不遵守复杂的传统知识保护机构的条款并且同意利润分享原则的话，他们对于传统知识和生物开发的怀疑态度更会激增，那么其他的药物开发策略显然会更容易占到上风。然而，这些公认的却似是而非的主张是证据不足的。

知识产权法（IPR law）采用“积极保护”和“防御型保护”的形式作为保护传统知识的解决途径。积极保护指的是作为拥有知识产权的所有人，比如，拥有一个专利或是在一个继承体系中获得了所有权，他便有权得到保护。防御型保护指的是将这些防护措施纳入法律或者通过调整相关权威部门来预防知识产权（IPR）将某知识、文化体现或是一种产品宣告给一个未授权的个人或组织。

如是，对于传统知识的争论如今已上升到国际层面，在各色的政府间论坛和议事中表现活跃。这里包括生物多样性大会（CBD）、世界知识产权组织（WIPO）和世界贸易组织（WTO）中的缔约方会议（COP）。有时，商谈的焦点集中在传统知识保护的问题上，无论是积极的还是消极的，有时传统知识的问题还被带到一个更宽的范畴去讨论，比如：世界贸易组织关于27.3(b)文件（有关贸易方面的知识产权协议书TRIPS）执行状况的回顾会议，或是缔约方会议以及它的辅助工作小组在一个关于获取和利润分享的国际机构中的工作明细会议。而目前看起来大多数有实质意义的商谈都在世界知识产权组织中，针对传统知识和传统文化体现的保护问题，他们已经涉及到要出台（但仍未达成一致）一套预防性保护草案。

在诸多的方法中，根据惯例法建立一些保护机构才是希望最大可行性最高的方法，一个处理非法占有的机构，一个揭发检举的机构。

在传统的社会中，惯例是用以调节社会和经济行为的主要手段，惯例是在一个拥有强制法律的文明社会中一种被建立起来的行为模式， 惯例的标准和规则蕴含在所有的文化元素中，尽管不是所有的文明社会都拥有专门的司法机构用来执行这些惯例并解决争端。

要依照当地惯用的政策来保护传统知识，传统技术和资源就需要当地政府建立一个有效的执行部门以及相关法律，包括产权保护机构，并且必须从局外人的角度来尊重这些部门和机构。这对于惯例法系统能相对自由执行或是强制执行的那些国家是最容易做到的。这样的话，传统规章和标准的实现才能成为可能。