IPR申请中的来源披露（DRs）：遗传资源使用国与提供国的做法与观点—现有立法与实施经验
来源：英国皇家事务研究所 能源、环境与发展项目
2006年5月知识产权法规对可持续发展的影响（IPDEV）
翻译：成文娟
本文节选自2006年IPDEV的项目报告，该项目旨在评价目前已有的专利申请来源披露（DRs）的国家机制的有效性、可行性和被接受的情况；评估在欧盟内部协调这些措施的前景。并在回顾已有披露立法以及国家和地区的现状的基础上，主要选取欧盟国家和一些作为遗传资源提供国的生物多样性丰富的国家进行分析。
2005年夏季在选取的国家进行问卷调查，调查对象包括政府官员、非政府组织（NGOs）、大学教师、专利律师与行业代表。2005年10 ～11月在比利时、丹麦、挪威和瑞士选择18位政府官员、研究人员和工业人士进行访问调查。2006年2月9～10日，来自全球40多位人士参加在英国皇家事务研究所召开的研讨会进行进一步的讨论。本文主要介绍该项目的研究结果，回顾对知识产权体系下来源披露对生物多样性的保护。
欧洲来源披露的实施情况
1998年通过的生物技术指令促进欧洲国家实施DRs国家立法。这项指令鼓励生物材料的地理来源披露。
丹麦首先提出在指令中涉及DRs。这是欧洲各国争论和谈判的主题，由于部分国家持保留态度，DRs部分并未作为正文，而是放在指令的前言部分。也就意味着这并未形成一项强制性的法律责任，事实上，当执行这项指令时，并非所有的国家都就这个问题立法。据目前的资料，仅有五个国家（比利时、丹麦、德国、挪威和瑞典）立法，另外有一个国家（瑞士）的草案正在通过国会的审查。
出于各种原因这些国家采取来源披露。例如，在欧洲，丹麦政府是赞成对这个问题采取行动的，也热切的希望通过这类立法。另外一个重要原因是，各国对披露问题的争论是更广泛欧盟指令实施咨询的一部分。由于指令认可对生物有机体申请专利，在一些国家这项指令备受争议。在挪威，当指令遭遇大量的反对，引进DRs某种程度上也是一种缓和反对意见的方法。
国内关于DRs的讨论，支持与反对意见也无法统一。更加支持DRs的利益相关方多涉及环境或发展议题——包括NGOs、一些学者和部分政府部门。通常，他们期望借此促进实施《生物多样性公约》的目标，并在这个问题上支持发展中国家。他们成为支持DRs的生力军。
从事贸易、工业或者经济事务的行业与政府部门更加特别的关注DRs对生物技术行业和研究发展活动的影响。一些政府部门格外关注这类立法对小企业的影响，毕竟主要是这部分人申请国内专利而不是通过国际体系。这项措施能否有效的处理获取与惠益分享（ABS）问题也受到质疑；此外，这个问题是否在IP体系下解决最好也备受争议（很多人仍在关注这个问题，下文将详细讨论）。
据报道，在各国的讨论中达成了一些共识，并形成一个更加成熟的争论。例如，很多来自专利和工业领域的人起初并不承认IP系统和ABS问题有任何联系。并且，认为ABS与IPR完全无关，因此专利体系不适于涉及DRs。当IP体系是否能最好的解决ABS问题还在讨论时，二者的联系已经得到部分认可，在IP系统下解决这个问题的意识也日益增长。相反，在DRs的支持者更加认识到一些问题需要更大尺度的DRs来解决，例如，词源和概念的澄清。事实上，很多参与者都改变了观点，不再支持与专利有效性相联系的的披露要求，而是期望一个正式的更加可行和更广泛接受的披露。
但是，采取DRs的这些国家没有强烈的争议。可能是因为尺度比较小，这些国家采取的要求影响有限——专利申请受影响的国家在专利申请总数中比例较小。事实上，通过国家DRs法规的6个国家在很大程度上对这个议题是表示政治支持的，并非对促进ABS有重要的现实影响。因此，某种程度上是对发展中国家在这个问题上表示支持，同时可能也是在国际层面上实施这项要求的有价值的第一步。
采用的方式
这些国家采取的方法反映了各方的关注度和各国内部的利益平衡。因此，加之各国的法律框架各异，通过的法规也存在一些不同。
在已经实施法规的五个国家中，来源披露指针对涉及遗产资源的申请，不包括应用传统知识（TK）的申请。由于定义“TK”概念的难度，这样的要求可能不可行。在瑞士，这个问题争议少一些，更多的认为TK的披露是一项有效的措施，让知识提供者跟踪，特别便于对原始工艺的研究。因此，瑞士草案中要求对基于遗传资源或与之相关的TK的发明都要披露。
对于需要披露的信息，比利时、丹麦、德国和瑞典都根据欧盟指令，要求地理起源的披露。瑞士的立法草案中使用略微不同的语言，要求署名“来源”而非“起源”。在瑞士的提案中，“来源”是比“起源”更大的一个概念，用以处理当起源不清的情况。因此，来源被定义为有权批准遗传资源获取的实体，或有权参与由其利用带来惠益的分享。申请要求说明“第一来源”（换句话就是，起源），就是提供遗传资源的国家或者社区；如果起源国不知，则要求披露“第二来源”，例如基因库或者植物园。
挪威的要求更广泛，其措施反映更深程度的政治支持。提供国和起源国如果不同的话，二者都需要披露。此外如果提供国或起源国要求，是否进行事先知情同意（PIC）也需要披露（虽然PIC本身不具备证据）。信息必须尊重提供国，但当要求披露起源国PIC时，可以选择说明不知道起源国。
显然，瑞典和丹麦以及瑞士的法规草案中都考虑PIC披露。但由于措施可行性的以及考虑很多来源国的国家获取立法可能并不完整，没有通过这点。此外，瑞士认为不需要进行PIC披露，因为来源披露已经足以实现这项措施的目标——对于瑞士而言，目标包括提高透明度，促进原始工艺的研究和提升对专利体系的信任。
没有任何一个国家将DR作为公平合理ABS的证据。既不是简单地未加考虑这个问题（例如比利时和丹麦），也不是认为它没有可行性（例如挪威和瑞士）。这里所强调的可行性是“公平合理”本质上是主观的，同时由于商业利益上不明朗专利申请时不可能提供惠益分享的证据。
国家DRs法规的另一个不同的方面是未披露的后果。在这个问题的争论中，披露的支持者认为需要设立严格的DRs，例如影响专利的有效性。诸如此类严格的要求没有任何国家采纳，主要因为考虑到可能带来法律上的不确定性，产生工业危机。此外，考虑到独立的要求可能与TRIPS产生冲突（虽然仍备受争议）。因此，挪威和丹麦采取犯罪审判。这两个国家，不履约不会影响专利申请的操作或是以批准专利的有效性。但是，根据各国的法律进行刑法，也包括一项向公共主管部门提供正确信息的责任。也允许实施经济惩罚或者判监禁。
瑞典也关注强制要求与TRIPS的适应性。但是，由于瑞典国内法不能起诉专利申请中的虚假披露，挪威和丹麦采用的方式对它而言不是一种可行的方案。因此，瑞典决定采用一项自愿性的要求，并不对不遵从者实行制裁。
比利时开始考虑采用一种新的方式，提议不遵守DR是对大众和道德的违背，在这种情况下以此为基础的发明是与CBD相违背的。但是，这个方式并未得到通过，显然由于政府的变迁导致立法一直没有在国会通过。此外，比利时采用一项简单正式的要求。根据这项法案，不履约在理论上导致专利申请不能通过，但是假设专利部门不检查履约则这项法案不可能实现。如果专利已经批准，法庭则根据错误的披露进行犯罪制裁，判罚罚金或者是对损坏的赔偿。瑞士也已经提出一项相似的措施。根据这项法律草案，不遵守将导致专利申请被拒，但错误的披露将依据职权判刑，申请将受到法律制裁，判处最高100,000瑞士法郎的罚金。
DRs法规产生的影响
欧洲
在实施DRs的五个国家中，这些措施带来的影响有限。部分是因为实施的时间不长。丹麦是第一个实施DRs的国家，在2000年修正法规。挪威和瑞典在2004年实施DRs，比利时和德国在2005年开始实施。
另外一个导致影响不大的原因是这些国家只涉及国家专利申请。因此，受这项立法影响的专利申请数量很小。挪威政府估计他们接受的专利申请20%是国内的申请。同样，瑞典政府估算生物技术相关的申请中，国内的申请只占25%（一年的总数是300来件），虽然大多数由EPO存档，并且为在国家层面继续。
只有挪威专利局拥有来源披露的专利申请的数据。他们接受到三起这类申请，但仅有一项生效，一项撤回另一项搁置。
其他的专利局中没有一个纪录了含披露的申请，但据估计可能存在若干案例。丹麦没有记录任何含有来源披露的申请，并认为没有任何的申请进行了披露。在比利时披露要求实施的最初的6个月（2005年的5月到10月）专利申请的一项小调查表明，仅有6项制药方面国内的申请，但是否使用生物材料尚不清楚。
私人部门也反映出这种模式，只有2家企业（共有20项回应者）要求遵守披露要求。可能这些来自私人部门的回应者都是大公司，多通过国际或者欧洲体系申请专利，而非申请国内专利。
因此，这些要求实际上对专利申请的影响微乎其微。但是，挪威在实施DR法规的过程中，当要求披露后确实对专利申请造成一些不确定。专利局手大量这方面的询问，以及对其他国家ABS立法的咨询。
DRs对专利局的工作影响也很小。比利时、丹麦、挪威和瑞典的专利局表示DRs的实施并未产生重大影响。考虑到申请的数量以及并没有任何一件监查是否有披露或者提供的信息是否正确，这并不让人意外。2005年10月，比利时专利局的另外一项工作就是改进专利申请表。修订后的表格包括询问发明是否是由生物材料研制。其他的国家没有类似的做法，因此申请人没有什么具体的问题需要挥发或者填表格。
发展中国家——巴西、哥伦比亚、哥斯达黎加和秘鲁
巴西、哥伦比亚、哥斯达黎加和秘鲁的DRs法规实施的经验通过调查问卷的方式获得。除了哥斯达黎加，其他国家在实施方面都存在严重的问题。
2001年，巴西提出了一项临时议案要求披露发明中使用的遗传资源或相关的传统知识的来源（2003年8月23日第2.186-16号Provisional Measure）。但是，这项要求并没有产生影响。这是由于如何实施的法律不确定性，同时实施这项措施的条例也未制定。
DRs并未给巴西专利局的运作带来任何问题，该办公室的专利数量不大，而其本身目前正在计划增加专利审查人。此外，生物技术专利只占申请的很小部分。更重要的是，对履行的检查可能有另外负责ABS的独立的机构来完成，肩负着监管和实施的责任。
哥伦比亚也存在法规实施的问题。作为“安第斯共同体”的成员国，哥伦比亚披露是根据共同体48项决议大纲的要求（2000年12月，共同知识产权体制）。专利申请要求披露获取合同和遗传资源或TK的PIC证据。第391号决议规划遗传资源获取的法律框架（1996年7月，遗传资源获取的共同体制）。但是，实施这项决议的问题，获取体系非常的复杂且并不清晰，目前只批准了一项获取协议。体系的复杂同时导致哥伦比亚专利的一项案例没有遵循获取协议的要求。申请人明显不能获得类似的协议，因为程序上的困难，即使随后颁布一条暂时许可允许专利审批。
秘鲁作为“安第斯共同体”的成员之一，共同体决议的实施也困难重重。实施披露要求的条例并未落实，因此在秘鲁这项措施仍然没有实施。
哥斯达黎加没有任何披露的案例。但并非是实施的问题，而是披露要求的使用范围比较窄。涉及生物多样性或TK的专利申请需要来源证书，但这项要求只针对自哥斯达黎加的资源或知识，不针对源自其他的国家的。
这里讨论的所有发展中国家的法规都只针对本国的遗传资源——“安第斯共同体”针对其成员国的遗传资源，巴西的立法只针对自己国家遗传资源。因此，即使是有效的实施这些措施，尺度也有限。下文将讨论一个备受关注的问题：这类立法作为促进ABS措施的有效性。
DRS法规实施的经验说明什么？
上文强调已有国家的DRs立法产生的影响微乎其微，无论是对专利申请者还是对专利局。这意味着法规的经验也很有限，但也得出了一些经验。
从欧洲来看，一个重要的问题是披露来源的专利申请信息的缺乏。DRs的一个目标就是促进专利体系的透明度。但现有法律对实现这个目标作用甚小。欧洲专利局没有收到任何有来源披露的专利申请。此外，虽然专利已经可以在互联网上查询，但不能查询做出来源披露的那些专利。这使得例如资源提供者等第三方在查询相关申请时很麻烦。如果DRs成为一项有效的透明的措施，则需要建立一个监管和便于获得信息的机构。
从这些国家特别是从发展中国家获得的另一点经验是，如果希望这些法规有效则需完善立法。虽然修改专利法要求来源披露，但无论对专利申请者还是专利局都要确保可使用。例如，巴西的专利官员不确定DR法规如何执行，要求制定条例进行说明。由于国家获取法规难以执行，哥伦比亚专利申请中存在着开发利用的问题。后一个例子说明披露获取协议或要求其他形式PIC时存在一个潜在的问题。很多人，特别是工业领域的很多人，关注这些要求不可能遵守，因为很多国家没有类似的立法，或者他们的机构设置非常复杂，难以确保能按正确的步骤执行。
最后强调的一点是这些措施的尺度很窄。由于极易规避，这也就降低其作为一项防止资源盗用或者促进ABS的措施的有效性。如上所说，这种小尺度是由于只针对国内专利申请——如果实施一项国际DRs法则这个问题就可以解决，这也是证明这类提案的一种观点。发展中国家的立法的适用面甚至更窄，由于只针对使用国家或者地区遗传资源的专利申请。例如在哥斯达黎加如果利用的巴西遗传资源，则不要求专利申请进行披露，反之亦然。哥斯达黎加采用这种方式以避免处理遗传资源来自没有实施获取立法的国家的情况。问题仍然存在，通过增加条款说明PIC的披露仅仅针对起源国——如挪威的做法，可能会更好的解决。
很多发展中国家的法规已经认识到可以更好的制定，其中的问题大部分由于立法者缺乏经验。这些国家措施在构建专家技术上还是有一定价值的。事实上，欧洲和发展中国家制定这类法律的一个主要原因是为制定这类立法提供有用的模式，为国际要求的实施提供经验。
另外一个实施这类措施的原因是构建政治上的支持——发展中国家和部分欧盟国家的一个共同目标。因此，也证明了这些国家已有的政治意愿将促使这一问题取得进展。在欧洲，实施这类法规的另一个动机并不单纯是实现CBD目标的愿望，而是为了让发展中国家在国际谈判特别是“世界贸易组织”（WTO）的谈判中让步。
实施这类法规对披露的争论的能产生何种影响难以确定，特别是能否在国际层面取得任何进展。一些人认为欧洲的做法难以满足发展中国家，暗指这对谈判的影响非常有限。在国家层面，大多数众所周知的争论都发生在欧洲，表明实施这些措施可加深各国对这一问题更好的理解。但是否能达成进一步的共识则备受争议，需要更进一步的讨论。
原文件链接 网址：http://www.chathamhouse.org.uk/files/6409_iprreport0506.pdf
