对于新的获取与惠益分享议定书的不同反映
作者：Chee Yoke Ling
翻译：殷金
最近闭幕的《生物多样性公约》缔约方大会上通过了许多重要决议。可以明显地看出各方对此持有宽慰的心情，但是同时各方对所通过的新获取与惠益分享议定书都存有疑点。
自2004年开始，经过了近五年的工作以及在日本名古屋举行的CBD第十次缔约方大会（COP 10）之前（10月13-15日）和期间（10月18-29日）长达15天的马拉松式的协商，《名古屋获取遗传资源和公正公平分享其利用所产生惠益的议定书》（以下简称《议定书》）终于获得通过。
大多数政府代表表示《议定书》不是完美的，仅是可以“接受”的。玻利维亚、古巴、厄瓜多尔和委内瑞拉代表了地区玻利瓦尔美洲国家替代计划 (ALBA)的观点，表示他们不能接受一份不能满足避免生物剽窃最低要求的《议定书》。然而，他们无法阻碍所有其他缔约方同意通过这份《议定书》。
名古屋会议成果由三项相互关联的内容组成：《名古屋获取与惠益分享（ABS）议定书》；修改和更新后的《战略计划》，指导国际和国家努力实现CBD的三项目标，包括一份修订后的2011-2020年期间生物多样性目标；以及《资源调动战略》的执行计划，以支持实现2008年在德国波恩COP 9上通过的CBD目标。（请参看SUNS于2010年11月2日发表的文章）
（CBD的三项目标是：保护生物多样性；持续利用其组成部分，及公正和公平地分享利用其组成部分所产生的惠益。）
名古屋COP 10的代表被可能的“哥本哈根”式失败的阴影所笼罩——2009年联合国气候变化框架公约缔约方大会以混乱和失望告终。代表们也担心如果名古屋会议不能达成积极的成果，那么整个多边系统将再受打击。
在经历了两个多小时的午夜凌晨全体会议之后，COP 10主席、日本环境部部长Ryo Matsumoto先生敲锤通过三项决议，此时他表现出了明显的欣慰。
COP 10通过了有关ABS的名古屋《议定书》，并建立了不限名额政府间委员会为《议定书》的第一次缔约方大会做准备。该委员会将于2011年6月6-10日和2012年4月23-27日进行会晤。该《议定书》将于2011年2月2日-2012年2月1日在联合国总部纽约开放签署。《议定书》的生效需要五十份批准书。
ABS不限名额工作组共同主席Fernando Casas 先生(哥伦比亚)和Timothy Hodges 先生(加拿大)在2004年举行的COP 7上接受了协商这一条约的任务。在这次会议上，阿根廷代表提议由这两位共同主席担任新委员会的共同主席，这一提名得到了COP 的支持。阿根廷将于2011年成为发展中国家77国集团的主席。
但是，在10月30日凌晨召开的全体大会上，玻利维亚、古巴、厄瓜多尔和委内瑞拉代表对ABS议定书表示强烈的失望，并备份了他们反对的文件，尽管他们决定不阻碍议定书的通过。
委内瑞拉代表ALBA指出八年前（各国首脑在约翰内斯堡峰会上决定制定一项有关ABS的国际制度）他们希望这份ABS文件能够有效地阻止“生物剽窃灾难”。然而这份协商后的文件经历了多次更改，并未涵盖所必须的内容。
来自玻利维亚的Aldo Claure Banegas指出《议定书》没有完全反映出缔约方的观点，因此不能接受这份文件。他补充说在执行CBD的过程中，缔约方应该考虑到生物多样性的内在价值，以及生物多样性及其组成的生态、遗传、社会、经济、科研、教育、文化、娱乐和审美各方面的价值，正如CBD序言中规定的那样。在两周的会议过程中，玻利维亚代表坚持反对协商产生的各种决议草案中被认为是商品化本质的内容。
（在最终通过的决议中，有一项和“与商业有关的活动”有关，并且还加入了一些与合作相关的边会，包括CBD秘书处和全球环境基金共同组织的一项活动。）
古巴代表表示多年来帮助贫困国家的工作已经正在减少，虽然他们也不能赞同这份文件，但是他们不会阻碍达成共识。
巴西代表Luiz Machado表示他们不想成为阻碍，因为这是一份“微妙平衡”的文件。巴西代表还是观点相似生物多样性超级大国（LMMC）十七位成员国的现行主席。该集团积极推动实现生物资源原产国的利益，在整个协商过程中起到了极为重要的作用。
纳米比亚代表非洲集团发言指出在经历这一段时间后，这份议定书不是最好的文本，“但是我们可以接受，并且更重要的是第25条的有关审查的内容。当执行该议定书时，我们可以看一下情况如何——我们希望它对于非洲国家来说是最好的”。他还希望大会能够记录他的发言。
马来西亚代表团的首席谈判代表Gurdial Singh Nijar先生代表观点相似亚太集团发言指出：“我们这个地区将永远不能赞同一份空洞的议定书。利用这份议定书，我们希望将‘生物剽窃’这个单词从词汇表中移除。”
然而，在接下来与第三世界网络的访谈中，这位马来西亚的谈判代表强调发展中国家在签署这份议定书之前应该对这份议定书进行详细的分析。他说，不能接受的是那些工作了将近六年的协商者不能完成他们的工作，而最终的实际情况是将议定书强加给缔约方，其中最终和最有争议的问题其实是由一小撮人以非透明和非参与性的方式决定的。多数协商代表已经准备继续工作，如果必要，则需要在2011年召开COP特别会议以便提供更多的时间就通过议定书达成共识。
（在通过CBD的第一份议定书时发生过这种情况，《卡塔赫纳生物安全议定书》在卡塔赫纳COP会议上未能成功通过，但之后在于蒙特利尔会议举行的COP特别会议上获得通过。）
马拉松式的协商和具有争议的议题
在COP 10会议召开之前，地区间协商委员会（ING）于10月13-15日召开了为期三天的会议，并延长至第四天的早晨。该委员会是由ABS不限名额工作组为开展全面协商于今年早期设立的。不限名额工作组和ING的任务于10月16日完成。
在COP 10开幕全体会议上建立了非正式磋商小组（ICG），ICG的任务是于10月22日之前完成ABS议定书的制定工作。但是由于发展中国家和发达国家就议定书关键问题的广泛分歧，这一期限被往后延迟了两次。
10月25日共同主席向COP 10全体大会汇报了已经取得的进程和仍未解决的突出问题。会议将10月28日作为另一个最后期限，但是协商陷入了僵局。
在这个关头，COP 10的主席成立了一个“促进小组”。欧盟、纳米比亚（代表非洲集团）、巴西（作为LMMC的主席和一位关键的地区发言人）、挪威（代表中间观点）的代表被邀请加入促进小组。观点相似亚太集团国家未被邀请，尽管他们在整个协商过程中最为活跃。
10月28日，COP 10会议的倒数第二天，协商走出了公开的轨道，许多谈判者对接下来发生的事情感到迷茫。沮丧和猜疑充斥着会场。接着会议上出现了就未解决的范围和遵约问题的协商文本，但是这次又未能成功通过。
10月29日，会议的最后一天，COP 10主席接管了协商，并将之上升到部长级别。然而，最后只有各国相关的首席谈判代表参加了会议。
未解决的问题主要是《议定书》的范围问题和遵约机制的执行力度和效力，最终COP 10的主席在欧盟谈判者的参与下达成了一项“平衡”文本。10月29日早晨，大会分发了主席的议定书草案，各地区集团与日本部长Ryu Matsumoto先生会谈，他劝说所有缔约方接受这一文本。
这时值得注意的是，《议定书》中相当一部分内容已经在缔约方政府间形式的会议谈判中达成了共识，COP 10主席对括号中的内容制定妥协文本。新增加的内容是由非洲集团提出的多边基金。然而，所有谈判代表（如UN惯例）均赞成“直到对所有内容达成一致，否则就意味着没有达成任何共识”；这意味着每条规定都必须分别达成一致，代表们需考虑条约的整体性。在这种情况下，有关获取的条款最先得到解决，除了条款中一些关于发展中国家承担比CBD规定更多责任的部分。鉴于《议定书》中有关遵约的最终条款内容不够充分，并且没有纳入传统知识的重要内容，发展中国家需要对《议定书》的整体内涵进行认真的分析。
范围
针对范围，有以下几个方面的内容。
第一，在过去的几年中有关“遗传资源的利用”（CBD要求分享遗传资源的商业化及其他利用方式带来的惠益）和遗传资源“衍生物”术语的定义问题的讨论占用了相当一部分时间。发达国家希望制定一个狭窄的定义，而发展中国家的观点相反。对最终的定义将进行公开解释。
Hartmut Meyer先生是一位参加了ABS协商近五年的科学家，他也是CBD秘书处召集的协商《议定书》中概念、术语和定义的专家工作组的一员。根据他的描述，获取不含DNA的纯提取物似乎不在《议定书》的范围中。
然而，Meyer先生表示获取包含DNA的提取物以及以研究和开发为目的利用的生物材料及其包括的所有分子都包含在《议定书》范围内。对于《议定书》而言所有这些提取物都极为重要，因为在已知的生物剽窃案例中90%的案例都和这些物质有关。
第二，中国、印度、马来西亚和菲律宾代表强烈要求加入利用传统知识产生的惠益，这些是可公开获得的，但没有经过任何特殊的土著和地方社区鉴定因而属于国家的传统知识。中国、印度和尼泊尔三国拥有与医药制剂和疗法相关的已文献化的传统知识，因此这一内容对这三国的影响尤其大。
这些知识仍可免费获得，这种可长期获得的治疗疗法和后续产品已在发达国家以具有“新兴”价值的“发明物”形式申请了专利。在10月28日之前，这一内容保留在《议定书》草案中的第9.5条，但未被包括在最终文本中。中国代表最后提出的妥协文本也遭到发达国家的拒绝。
然而，《议定书》的序言中认定了“存在着一些国家自己拥有口头形式或有文献记录的传统知识的独特情况，这种传统知识反映了同生物多样性的保护和可持续利用有关联的丰富的文化遗产”。
第三，关于新ABS议定书生效之前获取和利用遗传资源的内容也进行了讨论。发展中国家要求分享这些遗传资源的后续和新的利用所产生的惠益，尽管这些遗传资源是在议定书生效之前获得的并且大部分保存在发达国家的公开或私人的外源地收藏中。
第四，利用在国家管辖范围之外地区，如深海和南极地区收集的资源产生的惠益。非洲集团重点指出虽然无法对在这些地方发生的资源获取进行管理，但是如果不能与世界分享利用这些资源产生的惠益，任何人都不应该被允许从这些资源中获益。
非洲集团建议在CBD下为不能确定明确原产国和提供国的惠益建立一个多边基金。目前《议定书》中的第7条之二包含了以下内容：
“缔约方应考虑是否有必要制定全球多边惠益分享机制并考虑这一机制的模式，以便解决公正和公平分享从跨界的情况下发生或无法准予或获得事先知情同意的利用遗传资源和与遗传资源相关的传统知识中获得的惠益。由遗传资源和与遗传资源相关的传统知识的使用者分享的惠益，应该用于支持在全世界保护生物多样性和可持续地利用其组成部分。”
然而，尽管提供了一项“机制”，但不确定这是否意味着一项实在的基金。其次是考虑这一机制“必要性和方式”的任务。CBD中第19条第三款中有关制定一项生物安全议定书的内容引起了对其必要性的数年争论。目前还没有明确的时间限制；这一问题将会在于2012年4月举行的议定书政府间委员会第二次筹备会上进行讨论。因此，目前的问题是这种全球惠益分享承诺是否是一种空话。
第五，制造疫苗和诊断试剂的病原体（病毒）是另一个具有争议的问题。发达国家从不同角度希望将这一内容从《议定书》中排除，但根据发展中国家的观点，这将导致一份空洞无意义的《议定书》。
第6条（b）款的最后妥协文本是这样的：“适当注意根据国家和国际法所确定的各种威胁或损害人类、动物或植物健康的当前或迫在眉睫的紧急情况。缔约方可考虑是否需要迅速获得遗传资源以及公正公平分享利用这种遗传资源所产生的惠益，包括让有需要的国家、特别是发展中国家获得支付得起的治疗。”
《议定书》序言中一个未经谈判而制定的段落在一读过程中遭到了发展中国家的反对，这一段落的内容是：“意识到世界卫生组织的《国际卫生条例（2005年）》以及为了公众卫生防范和应对的目标确保获得人类病原体的重要性，……”
这一条例是发达国家在WHO会议上阐述的，以作为分享流感病毒发作时病毒的强制性要求，这一要求在WHO中的ABS机制中进行协商。发展中国家反对这一阐述的内容。
遵约
另一个最具有争议性的问题是遵约，共同主席Casas先生和Hodges先生不断提请缔约方注意这是《议定书》“核心中的核心”。
缔约方在为监察由未遵守原产国/遗传资源提供国国家ABS立法导致的生物剽窃而设置强制检查点的要求这一内容上产生了僵局。除此之外，还有强制披露与一国政府和/或一土著或地方社区事先知情同意有关的信息。
最终的文本要求设置一个或多个“有效”的检查点，但是由缔约方决定检查点的形式和内容。发展中国家坚持让专利局或者其他知识产权办公室作为最基础的强制检查点，但是这遭到了除挪威以外的发达国家的反对。
一项引导缔约方为国家层面执行《议定书》设立检查点的清单也遭到了发达国家的反对，该清单未被包括在《议定书》中。这一具有争议并已被删除的清单如下：
l 使用国的国家主管当局；
l 受公众资助的研究机构；
l 与利用遗传资源研究成果有关的出版单位；
l 知识产权审查/专利和植物品种局；
l 为由遗传资源衍生出的产品/利用遗传资源或其衍生物制造出的产品提供管理或市场的主管部门；
l 土著和地方社区，及相关可以授权获取与遗传资源相关传统知识的主管当局。
虽然相比于CBD的内容《议定书》对土著和地方社区的权利及传统知识有了进一步的重视，但是检查点的履约内容不包含传统知识。
许多规定中都含有“酌情”和“适用情况下”的措辞，这给在国家水平上进行解释留下了许多空间。
《议定书》的未来及其在防止生物剽窃与确保CBD公平公正惠益分享目标的实现方面的影响将在接下来几年中得到解决。
