《遗传资源的获取及公平公正地惠益分享名古屋议定书》之剖析（三）

（接上期）

（a）PIC

《议定书》提供了两种不同的情形，在这两种情况下，缔约方将采取与ILCs和资源和/或传统知识相关的措施。第一种情况与遗传资源的获取有关。第二种与获取ILCs持有的与遗传资源相关传统知识有关。

在第一种案例中，条款仅在ILCs有权授权获取时适用。可以假定，该权利由缔约方制定，或至少经过缔约方的认可。然而，对于缔约方没有设立明确的的义务使之制定或认可这种权利。因此，这一条款被认为是一种无意义的权利。然而，可以肯定地说可以由习惯国际法制定这种权利。ABS工作组为推动协商而设立的有关传统知识的专家组得出结论，即土著民的权利由国际习惯法制定，或者迅速成为国际习惯法。专家组在许多国际文书的基础上得出此结论，包括联合国土著人们权利宣言 (United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, UNDRIP)、许多国家法律和CBD的决议。《议定书》中的一个序言段落提到了UNDRIP。

此外，《议定书》在序言段落中承认遗传资源与传统知识之间不可分割的本质。传统知识专家组也达成了相似的结论。传统知识与遗传资源的密切关系意味着任何获取遗传资源的申请都会与《议定书》中与获取传统知识的条款相关。

在两种情况下，都要求缔约方采取措施旨在确保遗传资源和/或土著和地方社区（indigenous and local communities, ILCs）持有的传统知识在事先知情同意（prior informed consent, PIC）的基础上进行获取。对于获取传统知识来说，所采取的措施还应旨在确保已经制定了共同商定条件（mutually agreed terms, MATs）。在两种情况下，必须得到ILCs的PIC，或者他们的事先同意和参与。这加强了CBD条款的内涵——第8条(j)款——这一条仅要求经过ILCs同意和参与后促进传统知识的获取。

但是，这一要求是“根据国家法律”，并且各缔约方应“酌情”采取措施。这两个词语的累积效应使得执行PIC的条件完全取决于缔约方的独立决议。这些词语的另一种解读方式是缔约方有义务通过国家立法采取其认为适当的措施。第二种观点是站不住脚的，因为没有针对国家制定国内法律作出义务规定——与其他规定了这一内容的条款形成了对比。

（b）可公开获得的传统知识

大会针对可公开获得的传统知识进行了激烈而冗长的的协商。由中国和印度代表领导的发展中国家代表指出这些知识不能够自由获取，必须应用PIC和MAT条件；此外，如果知识是在全国范围内分布的，或者无法确定传统知识的持有者，那么需要获得该缔约方的PIC并制定MAT。发达国家反对这一点。一些代表指出国家没有这种作用；其他代表说这一内容不再CBD的范围内，因为CBD仅处理有关ILCs的内容。最后争论的结果是，可以免费获得此类传统知识！发达国家以“公共领域”的概念为理由否认了授权PIC和MAT的权利，发展中国家拒绝这一理由。首先，“公共领域”的概念意味着利用在先技术应对专利申请中新的诉讼请求。其次，不能依赖这一概念来否认CBD中与传统知识的获取和惠益分享义务。

发展中国家针对以下两种特殊情况提出建议。第一种情况是传统知识并非从ILCs直接获得的。另一种情况是资源的持有者不明确，传统知识是经过代代相传的。提议如下：

第9条第5款

缔约方应该酌情采取立法、行政或政策措施，确保使用者能够与知识的合法使用者公平公正的分享利用非直接地从ILCs获取与遗传资源相关的传统知识所产生的惠益，无论是口头知识、文献化的知识或是其他形式的知识，如提供国缔约方所确定的。

第9条第5款之二

如果传统知识由缔约方代表ILCs持有，并且无法确认这些社区内的原始持有者，那么这些缔约方需酌情采取立法、行政或政策措施，确保这些传统知识的持有者能够为造福ILCs与该缔约方公平公正地惠益分享。

这将承认情况的多样性，即一些传统知识是由ILCs持有的，一些特殊情况下，传统知识是由国家持有的。中国、尼泊尔和印度代表详细地解释说明传统知识在这些国家内分为三个水平——ILCs水平、个人水平（传统知识继承者）和国家水平（除以上两种水平之外或者由多个社区持有的传统知识）。

最后，以上所有内容都被删除了。这是发达国家所强制性执行的最明显的内容——在协商中完全不尊重主要发展中国家所关心的问题。目前，在《议定书》中所保留的内容仅是在序言段落中承认传统知识被持有现状的多样性。

（c）惠益分享

《议定书》要求缔约方采取措施，旨在确保在MAT的基础上，公平公正地分享利用由ILCs持有的遗传资源所产生的惠益。该义务也是“根据国内立法”内“已经制定的权利”（参照前文有关此内容的评论）。有关传统知识的的义务是无条件和强制性的。应责成缔约方酌情采取措施，以在MAT的基础上分享惠益。这在CBD的基础上增强了其内容——是CBD+。

（d）遵约

前文提到的“使用国遵约措施”也应遵守国内ABS立法中的与遗传资源相关的传统知识的规定。该内容其实是这些规定的镜子。前文的评论也适用于这些条款。然而，其中严重的疏忽是有关监测的条款中没有提到相关传统知识。因此，虽然检查点可以拿到有关没有通过PIC和MAT而获取的相关传统知识的信息，但是却没有对此作出义务性质的规定。也没有对向国家主管当局、ABS信息交换所或提供国汇报作出义务性质的规定。提交给检查点的国际认证的证书是合法获取的凭证，这仅与遗传资源相关，而与相关传统知识无关。《议定书》进一步指出了所提交的最少信息量，虽然特别提到了遗传资源，但未提到相关传统知识。

（e）其他条款

i 《议定书》还要求缔约方在履行《议定书》时适当考虑：习惯法、社区议定书和进程，尊重ILCs所持有的相关传统知识。这也是“根据国内立法”。

ii 缔约方还必须采取措施建立机制通知与遗传资源相关的传统知识的使用者，有义务在利用时遵守ABS。这些措施必须在信息交换所贴出。

iii 缔约方还应努力支持ILCs的以下发展内容：

——与传统知识的ABS相关的社区议定书；

——MATs的最少信息量，以确保公平公正地惠益分享；

——惠益分享示范合同条款。

iv 要求缔约方不能限制ILCs内遗传资源和相关传统知识的传统使用方式及交流。这一内容的要求是“尽可能做到”，并与CBD的目标相一致。这又使得这一条款的决定权来自各缔约方，并且没有制定客观的标准以评估决定权是否适当。

v 一些条款要求缔约方遇到遗传资源的跨境分布时“努力进行合作”。

iv 这也适用于同一相关传统知识被多个缔约方的一个或多个ILCs持有的情况。

这些条款是薄弱且不具效力的条款。

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