论遗传资源利用的惠益分享制度
一、与遗传资源利用的惠宜分享有关的国际公约《生物多样性公约》( Convention on Biological Diversity, CBD)
及其相关议定书是关于遗传资源利用惠益分享的最重要的国际公约,建立遗传资源获取与惠益分享( Access and Benefit Sharing, ABS) 的国际制度是该公约的主要目标之一,该制度主要见于该公约的第8( j)条、第10( c)条、第15条、第16条和第19条,尤其是第15条确定了国家对本国遗传资源的主权权利,另一国对该国遗传资源的取得须经其事先知情同意( prior informed consent, PIC) 。
为进一步履行上述与遗传资源获取与惠益分享相关的公约条款,2002年该公约的第6次缔约方大会批准了《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》,该准则要求每个缔约方均应指定专门负责遗传资源获取和惠宜分享方面的国家联络点和主管机关,同时细化了“事先知情同意制度” 和“共同商定条件”的内容,虽然在共同商定条件中指出分享惠益(惠益类型、惠益时间性、惠益的分配和惠益分享机制)是其内容之一,但波恩准则没有就惠宜分享建立具体的制度。
2010年10月29日公约的第10次缔约方大会通过了《关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书,该议定书在正文的第5条和第6条分别规定了“公正和公平的惠益分享”和“遗传资源的获取”;该议定书在导言中指出: “通过缔约方国内立法或管制要求支持遵守的具体义务,以及反映在共同商定的条件中的合同义务,是《议定书》的重要创新。虽然建立ABS的国际制度是公约的一直致力的重要议题,但公约仍然没有建立更为具体的制度。
为了解决国际社会中普遍存在的生物剽窃问题,发展中国家也在寻求借助传统的知识产权制度尤其是专利制度对遗传资源进行保护,这其中涉及的最主要的条约条款就是TRIPS协议第29条,该条规定: “成员应要求专利申请人以足够清楚与完整的方式披露其发明”,但是该条未就遗传资源专利保护进行特殊规定,对于遗传资源的来源地是否需要事先获取知情同意也没有进一步明确的规定。发展中国家早在2002年6月递交给TRIPS委员会的报告中就提出,应依据多哈部长宣言第12段和19段的要求对TRIPS协议做适当修改,应研究出有效且一致的基本框架来使 WTO成员方能够同时满足TRIPS协议及CBD之下的国际义务。实际上,发展中国家主张把遗传资源的披露义务列入其中就是想通过这一方式能够真正参与到遗传资源利用的惠益分享中。但是由于专利法具有显著的地域性,即使一国在国内法上对于不符合披露标准的技术和产品在授予专利上设定障碍,如果发明者本国 并不要求披露遗传资源,就仍然阻止不了该技术和产品在发明者本国获得专利,所以以这种方式参与惠益分享的效果还是不显著的。
二、遗传资源利用惠益分享的现有模式
虽然国际上并未形成统一遗传资源利用的惠宜分享制度,但为了解决现实存在的生物剽窃问题,国际上已经逐渐形成了多种基于合同机制的惠宜分享模式:
1、“哥斯达黎加国家生物多样性研究所—德国默克公司”模式
1991年,哥斯达黎加国家生物多样性研究所与德国默克公司签订协议,同意向默克公司提供一万份从哥斯达黎加的植物、动物和土壤里提取的化学样品,默克公司在两年内享有分析这些样品的独占权。同时默克公司向哥斯达黎加国家生物多样性研究所支付100万美元现金和价值13万5千美元的科学仪器,并同意在由任何上述样品提取出来的化合物转化为产品或以其为基础改进的产品进入市场销售后,默克公司将根据该产品的全球销售额向哥斯达黎加国家生物多样性研究所支付许可费。默克公司还同意由哥斯达黎加国家生物多样性研究所提取其在哥斯达黎加研制所有药品版税的1% - 3% ,该收入将会被运用到哥斯达黎加生物多样性的保护项目中。
2、“美国国家癌症研究所”模式
美国国家癌症研究所在全球范围内采集具有抗癌前景的天然样品,然后在美国的实验室对这些样品进行分析。和哥斯达黎加的惠宜相似,美国国家癌症研究所承诺样品提供国可分享一部分由这些天然样品商业化而取得许可使用费,并在美国的实验室为样品提供国的派出科学家提供培训。美国的沙曼制药公司模式也是将全球采集的天然样品运回美国的实验室,与上述美国国家癌症研究所模式有所不同的是,沙曼公司是通过单独设立的赢利机构向样品提供国支付产品许可费。
1998年,美国犹他大学的Coley和她的丈夫Thomas A. Kursar在巴拿马生物勘探的项目中,并未将获得的300万美元经费用以在美国实验室分析勘探成果,而是将这笔经费用在资助巴拿马当地的科学家分析他们的发现成果,他们只参与了在巴拿马的勘探过程,巴拿马因此拥有自己的实验室和从事生物鉴定及毒性和药效试验工作的研究人员,而且因为巴拿马的实验室拥有自己的知识产权,他们便有资格通过授权国外制药公司从而迅速获利。
4、印度及土著部落的数据库保护制度
为了防止发达国家研究机构“搭便车”———通过对传统社区多年沿用的遗传资源稍加修改便申请专利并获得高额报酬,印度可持续技术和制度研究会目前已经开发出传统知识数据库以便各国进行专利审查,从而阻止上述“搭便车”的行为。为进一步发挥该传统知识数据库的作用,印度的国家科学交流和信息资源研究 院将所有民族医药物种知识发往各国的专利机构。与此同时,印度健康和家庭福利部建立了传统知识数字图书馆(TK - DL) ,而该图书馆建立的目的之一就是通过提供现有技术情况,帮助专利审查人员进行新颖性和创造性判断,防止盗用传统知识获取专利。
除了印度之外,美国华盛顿州印第安土拉里(Tulalip)部落也尝试使用数据库进行遗传资源保护。对于遗传资源的保护来说, 较之其他的保护措施,数据库的建设是其他措施的基础,数据库的建设能进一步加强遗传资源保护的效率和力度。但是数据库的建设意味着相关的传统知识将进入公共领域,而有些传统知识是具有限定的流传范围和一定的保密性的,一旦这种传统知识暴露在公共领域,将很难控制第三方将这些传统知识用于商业开发中。为阻止传统知识被肆意开发,土拉里部落致力于自主开发一个计算机软件系统以提供有关传统知识包括生物资源的保密数据,这个系统会提供不同等级的信息,不同的群体可以接触到不同等级信息,如果土著社区成员同意,部分或者全部的信息可以提供给政府专利办公室进行防卫性搜索。这个系统由部族代表在2002年WIPO知识产权和遗传资源、传统知识政府间委员会(IGC)大会中进行了介绍。因为其独立于政府监控且由本土居民自己研发,受到大会的高度评价。
三、我国遗传资源保护的现状
虽然我国是最早批准加入 CBD 的国家之一,但就目前我国对 遗传资源保护的现状来看,我国从立法到管理再到执行上都有很大的完善空间。
目前,我国已经制定一系列与保护遗传资源相关的法律、法规、规章和条例。从宪法到诸如《森林法》、《草原法》、《野生动物保护法》的专门法律再到诸如《自然保护区条例》、《野生植物保护条例》的行政法规以及如《陆生野生动物保护实施条例》等部门规章和地方法规,但关于遗传资源的保护基本都是以上法律规定附带的“细枝末节”,目前我国尚未颁布遗传资源管理方面的专门立法,尤其是遗传资源的取得和惠益分享更是空白,导致在具体案例 中根本无法可依的尴尬。
除了立法上的空白,梳理现有法律也是实践所需。我国目前已加入多个与遗传资源有关的国际公约,例如《生物多样性公约 》、《濒危野生动植物物种国际贸易 公约》、《卡塔赫纳生物安全议定书》、《与贸易有关的知识产权协定》、《国 际植物新品种保护公约》、《粮食和农业植物遗传资源国际约定》,但我国现有的法律法规并没有与之同步更新,而在具体法律问题上,国内法与我国加入的国际公约相冲突时,国际法优先适用,那我国的国内法将形同虚设,这既破坏了法律的权威性,同时我国也有没能履行国际义务的可能,因此我国应在梳理我国现有立法的基础上,在履行国际义务的条件下尽快以立法确定我国遗传资源利用惠益分享的制度。
对于遗传资源的保护,我国没有统一对外的权威管理部门和管理体系,与我国目前的立法现状相似,我国的遗传资源保护实际上是根据行政划分由多个部门多头管理,这就难免导致争权或相互推诿的现象发生,再加上缺乏有效监督,对遗传资源保护执法不严的后果将接踵而至,遗传资源保护的效果逐渐式微。所以我国应尽快梳理国内与遗传资源保护有关的法律法规,并根据公约的规定及我国遗传资源保护的现状,完善遗传资源利用惠宜分享的立法。基于现有的遗传资源惠益分享模式,我国应从解决实际问题出发,积极参考各种合同机制,并逐步建立遗传资源的“数据库”,形成遗传资源保护的基础。
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