为建立获取和惠益分享的国际制度而奋斗——巴西抵制国内和国际“生物剽窃”行为的艰辛历程

作者：Fernando E.L. de S. Coimbra
翻译：成佳
据估计，每年国际市场上生物资源及其衍生产品的销量一直在5亿美元到8亿美元之间徘徊，这些产品包括生物技术、化妆品和药品，有人做了一个统计，当今40%的西药都是从自然资源中提炼而来：25%来自植物，13%来自微生物，大约3%是从动物身上提取的，医生所使用的常用药和处方药中大约有三分之一取自于自然界，而抗癌药物和抗生素药物中所占的比例更高，可达70%。

然而，他们所有的加在一起也不过是迄今为止全球生物多样性研究领域的一小部分——大概10%，甚至更少。

巴西因其丰富而卓越的文化和种类繁多的生物而闻名于世。在我们这个星球上所发现的已知物种中，巴西的领土上大约分布了其中的20%。 巴西在地球上拥有最大的植物群落, 已经能够用科学的方法描绘出来的就有四万五千个稀罕物种, 占世界总数的22%，还有三千个淡水鱼类，相当于全世界已知淡水鱼类的34%。每十一种哺乳动物中巴西必能看到其中一种，每六种鸟中必然有一种在这里，每十五个爬行动物，每八种两栖动物，一定有一种在巴西的土地上。

通过这些数字，我们便不奇怪为何巴西政府和巴西民众对其生物多样性的保护和持续发展如此重视了，并且非常急迫的希望建立一套互惠的法律体制，来确保在使用生物资源及与其相关的传统知识时拥有公平而公正的惠益分享。

积极主动地预防和抵制“生物剽窃”行为应当被视为策略整体中的一部分，目的是达到生物多样性公约中所设定的三个目标，当然，无论是在国内还是国际层面，都应当使用各种方式抵制生物剽窃行为，并且需要建立一套紧急措施来阻止未经许可的获取以及使用生物资源和相关传统知识，并且要不断的革新和实践来确保生物多样性的保护和可持续使用。这些保护措施应当包括：一方面，在港口和机场，国内的海关及各执法结构加强执法，并坚持不懈地把好关。

除此之外，在国际层面上也提出了非常清楚的要求，即国际组织必须联合起来共同建立一个权力体系，并加强制度建设。非常清楚的是，有关知识产权和知识产权保护的国际构架也必须强调这一问题。一个专利如果它缺乏新颖性，或是缺乏发明潜力，或是没能进入产业化应用，那么它就有可能被非法侵犯，在这种情况下，生物多样性的任一元素被据为已有的行为或是“生物剽窃”的行为就能够根据专利法来论处，或是被告上法庭。然而，总是有一些情况，这个专利被认为其符合专利法，但是却没有遵守《生物多样性公约》（CBD）的事先知情同意和共同商定条件的条款。

巴西提出了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的修订议案，很多其他国家要接受WTO对CBD条款的权力修改还需要经过一个很漫长的过程，包括协助共同抵制“生物剽窃”行为，进行原产国鉴定以及传统知识鉴定，以及在所有的专利申请中建立事先知情同意以及共同商定条件的规则，这对于他们还有很长的路要走。

长久以来，人们都认为遗传资源是人类的遗产，支持这一观点的一个主要原因是，人们认为既然最终产品将会使大众受益那么遗传资源就应当可以随意使用，尤其是如果这个遗传资源能给农业生产力带来积极影响的话。逐渐地，由遗传资源衍生出来的这些产品开始得到知识产权的保护，大把大把的利润流向了专利权人，而拥有这一资源的原产国却一无所获，没有任何直接的或者间接的利润回流给他们的时候，这一观念才逐渐地失去了阵地。

《生物多样性公约》（CBD）赋予了这些自然资源所在国家对他们的自然资源拥有至高无上的所有权，CBD通过这样的方法解决了上述问题，《里约环境与发展宣言》（Rio Declaration）第二条也同样地承认了这一原则。所有这些重要的文献，都顺理成章地在1992年里约举办的联合国环境与发展大会上得到了采纳通过。

依照由198个国家共同签署的《生物多样性公约》的规定，国际社会一致同意对遗传资源获取的决定权属于资源所在国家政府，并受该国家法律的制约，这一规定清楚地指明了，要获取和使用遗传资源就必须遵守资源主权国家所制定的一系列的规章和法律。

这一所有权的认可，也需要国际方面对境外案例有所考虑，考虑这一所有权维护问题，以携带拉动这一制度的实施，同时，需要建立一个国际架构来避免那些违背公众利益的行为发生，并且鼓励彼此合作，充分地实现自主国家的意愿。换言之，遗传资源获取及惠益分享的国际规范很清楚，它是执行CBD第十五条以及公约中其他相关条款，包括里约宣言的第二条的一个必要条件。

在对这个国际规范发表评论之前，我希望简要的描述一下巴西是如何在他的领土上维护其主权，建立相应制度，并实现CBD中所规定的要求的。

巴西如何管理遗传遗产和相关传统知识的获取的？又是如何管理遗传资源的成分转化的？我先就从这些问题开始讲，巴西的第一个举措可以追溯到1995年，在ABS上制定了一个针对国内的法律，那时参议员Marina Silva，现任环境部长，第八次《生物多样性公约》缔约国大会主席，关于该问题提出了一个详细而精确的立法草案(PL 306/95)，这一举措引起了大会与会者们的关注，并且对刺激国内对这一问题的讨论起到了推动作用。紧跟着，1998年，由参议员Osmar Dias，Jacques Wagner以及其执法机构本身提出的另一个立法草案得以通过。

此时巴西的法律制定者们深受鼓舞，不仅是因为《生物多样性公约》的内容，还有《第391号决议》（Decision 391）被安第斯国家共同体所采纳。他们建议有必要建立一份正式的合约，包括进行遗传资源获取使用许可证的科学研究，该法草案由其执法部门提出；该草案另一方面还包含了巴西联邦宪法中所使用的“遗传遗产”的概念，但是该草案建议合约中对于遗传遗产和相关传统知识的获取必须被严格地限制在有潜在经济效益的情况下。之后，这些建议便形成了如今通行的观点，在2001年立定的《临时措施》 2.186-16/2001中可以见到。

巴西的《临时措施》主要是针对遗传遗产和相关传统知识的获取以及移植到其他国家等相关问题。“遗传遗产”在《临时措施》中被定义为“遗传起源的信息，包含在蔬菜、菌类、微生物或动物样本的整体或部份中，以其分子的形式，或是来自于生物体新陈代谢物，或是从活的或死的生物体中获得的提取物, 发现于它原来的生存条件中，包括被引进, 以及养育在非原有生存环境，但是只要其被采集时的原生存环境属于国家领土、大陆架或是专属经济区的各种情况” (MP 2.186-16/01, article 7, I)“相关的传统知识”被定义为“单独或一组信息，或是具有实际或潜在价值的与遗传遗产有关的本土或地方群落的表现形式”( MP 2.186-16/01, article 7,II)。

只有是国家，并且必须以联邦政府的身份，经由法律所认可的职权部门才有资格对遗传资源的获取授权，这一职权部门叫做“遗传遗产管理委员会”或者葡萄牙语中首字母的缩写CGEN。它的成员来自许多政府部门：环境部，是该委员会的主席；卫生部，司法行政部，农业部，国防部，文化部，外交部，发展工业商业部以及科技学术部门，还有政府指定的研究本土或文化事务的中介机构。2003年，现任委员会行政部门创建了“永久客人”这一方法，为遗传资源获取的申请进行了更加清楚地考虑和评估，这些永久客人包括学术界的代表，私营部门，环保主义者，传统知识持有者和公诉人。

我介绍了许多细节，是为了能让大家看到巴西政府为了贯彻他们对获取遗传资源的主张所采纳之方法的整体状况和其内容的丰富，这清楚地显示出民主的和共享的方式给法律的贯彻执行所起的推动作用，并且同时可见巴西政府对待这一问题的严肃态度，他们招聚了所有相关机构来协助和推进这一决策的制定。

如果需要获取遗传遗产和/或相关传统资源来进行科学研究、技术发展和生物探索，CGEN的授权是获取上述资源的必要条件。值得提出的是，该法律条款清楚地抵制人类的基因资源和改性活生物体。要申请获取遗传资源及相关传统知识的话，个人研究者需要获得相关机构的支持，国外的机构则需要与国内的研究和发展机构取得联系。

遗传资源的样本无论是在国内迁移，或是被迁移到巴西以外的某个地方，都需要签署一个“物品迁移协议”，并且这一物品需要取出一部分作为抵押物保留在巴西的一个托管机构中,这些样品被迁移到国外，同样需要之前这些授权，所有这些程序无非都是为了保证国家和所有相关机构的安全。

当前巴西关于ABS的法律规条主要基于以下两个基本点：第一，必须得到“事先同意”；第二，必须保证“遗传遗产的使用和惠益分享的约定”，只有在这两点达成共识的情况下，他们才接受《生物多样性公约》的条款。

当要获取传统知识或是本土地域所产的任何东西的时候，除非事先同意来自本土的组织，并且得到FUNAI（本土事务的政府机构）的支持，否则要获取遗传资源必须得到CGEN的批准。个人或者政府机构要获取遗传资源的时候，事先同意的准则也同样生效，要么来自于私有财产，要么来自于一个被保护的区域、管辖的水域、大陆架或是专属经济区。来自私人所有者的事先同意不能够作为以科学研究为目的而获取遗传资源的首要必备条件，来自CGEN的授权也只不过当这样的科学研究是以发展本地区的经济为目的情况时的一个必要的条件罢了。在最近几年，为了确保“事先同意”和《生物多样性公约》中的“事先知情同意”这两个概念的相关性，CGBN也在执行的过程中不断调整，以获取未来活动的一些信息。

当遗传资源或相关传统知识拥有潜在经济价值的时候，“遗传资源的使用与惠益分享合约”是非常必要的，它能够确保合约的双方能够以一个公平而公正的方式来分享所产出的利润，再有，合约双方必须有一方作为被授权申请获取遗传资源的，而另一方是资源所属领地的私人所有者，或者，如果资源是公有的，那么这一方由一个来自地方的组织或者本土组织代表，并需获得官方本土机构的支持。

通过MP 2186-16/01，巴西清楚地认识到本土和地方机构对他们传统知识的使用决定权，这是巴西文化遗产一个主要的组成部分，那些法律条款规定，传统知识的发源地应当在所有的出版物包括使用及利用这样信息的广告中予以承认；未经授权的第三方不得擅自使用，不得进行试验、研究或是探索任何的相关传统知识；并且，未经授权的第三方也不允许散布或宣扬任何可能与相关传统知识有关的信息和数据。MP 2186-16/01还表示，任何的相关传统知识都是共有的财产。

MP 2186-16/01规定了一套的行政审批程序，包括随机的样本抽取、注册、许可证或授权证的暂停发放、禁运、财务方案的暂时中止或永久终止、以及从 R$ 10, 000 到R$ 50,000不等的罚款(相当于大约5千到2万5千美元)。

总而言之，巴西政府极力的巩固着一个法律和制度构架，使该“获取和惠益分享”制度在国内外均有效，而且稳固。

让我们看看ABS方面的国际制度。

在一个具法律约束力的关于ABS国际制度的谈判中，最后一个重要规条得到确立，即国际组织必须在《生物多样性公约》中达成共识并得出结论，该谈判致力于有效的保护遗传资源原产国，并确保其遗传资源管理权，并确保本土和当地的组织可以依照他们本国的法律对其持有的相关传统知识享有权利。其实，这将会涉及到公约中不可分割的那三个目标的执行问题，要想达到这些目标中任意一个，那么其他两个也就成了必备的基础要求。不去确保对生物多样性的保护而单单考虑如何持续使用，这显然在逻辑上是行不通的，恰恰相反，保护自然资源最好的办法就是对其进行持续的管理。

在全球范围内，大部分的遗传资源都位于发展中国家，而要对它们进行开发所需的那些科技和经济资源却又集中在发达国家，而且这些发达国家也是遗传资源最大的消费市场，因此，定义一个法律框架为这个交换提供稳定性、可预见性和公正性是非常紧急而必要的，公平而公正的惠益分享会进一步引导资源向可持续使用和有效保护方向发展。确保“惠益分享”则是一个必要条件，与生物多样性的保护和可持续使用是一致的。

这个谈判的许多年后，在CBD缔约国大会上，国际组织开始关注公约中第三个也是最易被忽视的目标上，这些组织是负责优化实现“保护和可持续使用”这一目标的工作组及其附属机构。2002年荷兰海牙举办的缔约国大会第六次会议中，《波恩准则》被采纳，该准则是CBD关于ABS的规定的执行进程第一个重要的举措，但是时间和实践都表明了它们还不足以对付“生物剽窃”，也不足以预防和阻止遗传资源以及这些资源的派生产物和相关传统知识的私吞，或是未经授权而使用的状况。

作为一个生物多样性大国，并且拥有开发本国生物多样性的科学技术能力的国家，巴西在可持续发展的方法上有着一个独到的基础。

巴西非常自信CBD各缔约国会勤奋的工作，彼此协作来确保这些规章可以在2002年约翰内斯堡世界可持续发展首脑会议中被国际组织排在首位，“出于对遗传资源的使用问题，必须商定一个能够促进和维护惠益分享公平而公正的国际制度”将很快达成，另一个急迫的问题，需要知道哪些缔约国有这样的困扰，这个问题也于去年第八次缔约国大会中水落石出，通过会议决议VIII/4指示不限成员名额特设工作组“在生物多样性公约第十次缔约国大会之前尽可能早的”完成国际制度的国际商谈。

国际制度的整体部署必须着重确保事先知情同意和共同商定条件的先决条件被充分的尊重，以及原产国依照该国的要求所发布的遗传资源、遗传资源所派生的产物和相关传统知识的合法来源认证（a Certificate of Legal Provenance）也被充分的肯定并且能够全数通过。经济、科技、能力建设和制度上的支持措施也应当受到重视，并需要适当的考虑CBD的规条以及COP提出的方针。

此外，利用与遗传资源相关的传统知识所产生的利润，国际制度必须促进和维护一个公平而公正的分配方法，由当地和本土的组织依照国内法律来主持处理。《生物多样性公约》是确保这样的知识得以尊重、保护和维持的主要国际手段，制度必须确保对传统知识的获取能够充分尊重当地和本土组织的管理权，使他们可以根据本国的法律认知、革新和实践这一权力，包括由这些资源获取和使用而产生的利润得到公平而公正的分配。

申请包含了遗传资源和/或相关传统知识的知识产权时必须揭露原产国或者该遗传资源的来源地，并且证明自己愿意遵守资源提供国的法律并顺从事先知情同意和双方同意条款的要求，该国际制度需要将上述要求清楚地说明在其条款中，此外，还必须规定一个有效的赔偿措施来制裁不遵从这些条款的人，其中必须包括知识产权撤销，知识产权的共同所有权撤销，并阻止资源移植。

与许多国家一起，巴西支持TRIPs协议的修正提案，他们在WTO中提出了鉴定或者 “揭露”原产国的需要，以便使该协议的条款适合CBD的部署，尤其是在事先知情同意和共同商定条件的条款方面的部署，这些国家包括：南非、中国、哥伦比亚、古巴、厄瓜多尔、印度、巴拉圭、巴基斯坦、泰国、坦桑尼亚、委内瑞拉和非洲集团。

惠益分享最重要的目的就是赋予上述国家对他们所拥有自然资源以独立主权，但是它同时引出了团结和公正这些元素，在CBD和其他的如《里约宣言》中都呈现出来，既然认清了惠益分享的必要性，那么就需要得到公平而公正的执行。公约指出，对生物多样性的保护和可持续使用的国际战略需要与团结的意向相结合。

关于获取和惠益分享的国际制度不应仅仅被视作一个用以预防或是与“生物剽窃”战斗的工具，而应当被设想成一个为谋求发展及彻底消除贫穷的辅助方法，因为通过这一制度，生物资源以及他们的衍生物和相关传统知识的价值得到了认定和提高。让我们彼此勉励一同努力来完成这些理想。